實(shí)際參與工程管理的人員都知道,不管是變更還是索賠,必須以正式的書面文件為準(zhǔn),只要有了書面文件就可以執(zhí)行,但是這個(gè)文件是怎么產(chǎn)生的、是否有效等問題都應(yīng)該由合同中處理變更、索賠的方式和程序來約定。筆者在本文第二部分的劃分基礎(chǔ)上,對(duì)變更、索賠的具體操作方式和程序做如下歸納:
(一)處理變更的方式及程序
變更的正式書面文件通常稱作“變更令”,只能由有權(quán)方發(fā)出,接收方可以立即應(yīng)對(duì),或者在澄清、核實(shí)后按令行事,變更令通常附有圖紙等技術(shù)文件,并在工作開始前發(fā)出。工程范圍變更和工作量變更的程序有所不同,現(xiàn)分述如下:
1、 工程范圍變更的程序
工程范圍變更的實(shí)質(zhì)是對(duì)合同范圍的變更,因此在程序上需要合同雙方的認(rèn)定。
2、 工作量變更
工程量變更是有權(quán)方依據(jù)合同所賦予的權(quán)力,對(duì)合同范圍以內(nèi)的工作進(jìn)行調(diào)整/調(diào)節(jié)的安排,能夠發(fā)出變更令(或聯(lián)絡(luò)簽)的有權(quán)人依合同規(guī)定可以是業(yè)主的項(xiàng)目主管或者是聘請(qǐng)的獨(dú)立工程師。
(二)處理索賠的方式及程序
處理索賠的過程是依合同規(guī)定的法律程序解決合同雙方爭(zhēng)議的過程,一般國際工程合同厘定的解決爭(zhēng)議的方式有:(1)協(xié)商;(2)調(diào)解;(3)仲裁:或/和(4)訴訟。后二者一般是相互排除的關(guān)系,既采用了仲裁的方式就不能使用訴訟的方式,反之亦然。但在特殊情況下,一個(gè)案件中仲裁和訴訟也可能并行發(fā)生,此問題不在本文的討論范圍內(nèi)。同時(shí),如果合同沒有約定,調(diào)解也不是一個(gè)必須的程序。總之,對(duì)于每一個(gè)具體的合同來說,解決爭(zhēng)議的方式并不相同。
一個(gè)索賠事件的正式立項(xiàng),以要求賠償方提出索賠報(bào)告之日為準(zhǔn)。索賠報(bào)告的內(nèi)容至少應(yīng)包括索賠事項(xiàng)和要求、支持其索賠要求的合同條款和附帶證據(jù)材料等主要方面。提交索賠報(bào)告的期限一般有時(shí)效性的規(guī)定,如FIDIC合同規(guī)定在索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)提出;如果合同對(duì)時(shí)效性沒有規(guī)定,則受合同適用法律的民法相關(guān)法規(guī)限制。在說到時(shí)效性問題時(shí),還有一個(gè)極特殊的情況需要提出:如果在提出索賠要求時(shí),已經(jīng)超出合同規(guī)定的時(shí)效,但是沒有超過法律規(guī)定的時(shí)效,則由于索賠事件本身的事實(shí)依然存在,因此要求索賠方依然可以繼續(xù)提出索賠要求,但是要承擔(dān)未按時(shí)提交索賠報(bào)告的責(zé)任。
四、 變更與索賠的轉(zhuǎn)化關(guān)系及注意問題
變更與索賠是合同管理的重要內(nèi)容,因此應(yīng)時(shí)刻保持高度的關(guān)注。
首先,要注意兩者之間在一定程度上存在著相互轉(zhuǎn)化關(guān)系:當(dāng)工程量的變更所涉及的工期/費(fèi)用調(diào)整長期懸而不決,形成爭(zhēng)議,就會(huì)成為一個(gè)索賠事件;而一項(xiàng)索賠要求被接受后,如果仍在項(xiàng)目實(shí)施期間,有決策權(quán)的一方應(yīng)發(fā)出“變更令”,使該項(xiàng)索賠進(jìn)入項(xiàng)目合同執(zhí)行范圍內(nèi)。
其次,要在具體工作中注意以下方面:
(一)對(duì)于變更
1、 不能機(jī)械地理解“執(zhí)行指示”的含義,為防止一項(xiàng)變更演變成索賠,應(yīng)善意地提醒對(duì)方變更令的后果。
2、 總價(jià)合同變更費(fèi)用的結(jié)算在具體合同中的有不同的規(guī)定,一般采取的方式是:對(duì)工程范圍的變更采取一事一議,事前支付的方式;因?yàn)楹贤性?減量變化幅度的規(guī)定,因此對(duì)工程量變更采用的是先計(jì)價(jià)后決算的方式,并在竣工決算時(shí)僅對(duì)超出合同規(guī)定幅度部分進(jìn)行價(jià)格調(diào)整,并不是做了工作就能得利。特別要注意:(1)如果合同中將工程范圍變更與工程量變更都列為變更的范疇,就不要將二者的工作程序混淆,按不同的方式進(jìn)行管理,并認(rèn)真做好工程量變更記錄的保管;(2)工程量變更屬合同風(fēng)險(xiǎn)管理范疇,其變更幅度上限所計(jì)算出的費(fèi)用值,應(yīng)小于或等于工程不可預(yù)見費(fèi)。
3、 變更如果對(duì)工程進(jìn)度有影響,應(yīng)及時(shí)調(diào)整進(jìn)度計(jì)劃并得到確認(rèn),此后應(yīng)按照新的進(jìn)度計(jì)劃約束工程竣工日期。
4、 注意業(yè)主變更與承包商內(nèi)部變更的轉(zhuǎn)化關(guān)系,從承包商的立場(chǎng)出發(fā),應(yīng)在可能的情況下,盡量將內(nèi)部變更轉(zhuǎn)化為業(yè)主變更;而從業(yè)主的立場(chǎng)出發(fā),則要盡量避免此情況的出現(xiàn)。
(二)對(duì)于索賠
索賠的具體操作遠(yuǎn)比變更復(fù)雜得多,特別是一項(xiàng)索賠的目的是得到費(fèi)用時(shí),因此盡管需要以平常地心態(tài)對(duì)待索賠,但是由于以下方面的原因,筆者認(rèn)為能夠避免提出索賠報(bào)告,就應(yīng)該盡量避免:
1、 索賠并不是主張就能夠得到,如果是以仲裁/訴訟為最后解決方式的話,索賠的結(jié)果就將取決于仲裁員/法官的判決,因此如果事先已經(jīng)知道屬于以下幾個(gè)方面,最好就不要再提出索賠報(bào)告:(1)無合同文件或法律的依據(jù),且無類似情況的成功案例可循;(2)屬于己方責(zé)任的(如:招、投標(biāo)文件漏項(xiàng),低價(jià)中標(biāo),組織不利等);(3)索賠事件發(fā)生時(shí),未采取積極措施防止事態(tài)擴(kuò)大造成的項(xiàng)目損失;等。
2、 提出索賠報(bào)告前要分析其可能帶
在對(duì)以上二方面的分析已經(jīng)完成,并最終決定還是需要提出索賠時(shí),一定要注意在具體的索賠操作中恰當(dāng)使用方式、方法,如盡量爭(zhēng)取索賠在采取法律手段前成功、一事一議、費(fèi)用與進(jìn)度分開(實(shí)際操作中工期索賠一般容易成功,費(fèi)用索賠多數(shù)難以實(shí)現(xiàn))等都是好的方法。