代建合同的法律性質及存在的問題
發布時間：2018-01-23 共1頁
2006年6月底，湖南省國際工程咨詢公司參加了長沙市政府組織的第一個代建項目——“新華社湖南分社新建辦公區項目”的邀請招標，在參與競標的單位中脫穎而出，一舉中標，這是該公司首次通過招投標市場化運作方式承接的代建項目。正是因為這個項目的代建單位是通過“市場化”運作方式產生的，決定了它與以往受委托承擔項目的差別，在接下來的合同談判中，經歷了一場“沒有硝煙的戰爭”，這場經過艱苦拉鋸的“戰爭”持續了近一個半月，終于在8月23日這天落下帷幕，雙方圓滿地簽訂了合同。回顧這一個半月的談判之路，確實有許多經驗和教訓值得總結，特別是在談判中涉及的有關代建合同的一些法律問題，尤其值得我們思考并解決。
一、關于代建合同的法律性質問題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關政策法規時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為”的歸責原則問題
我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。
依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建↑ 三、關于節約投資的問題
按照《辦法》的規定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區：節約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節約措施在實踐過程中往往難以實施，節約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。
四、關于履約保函問題
“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。
“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10％的履約擔保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風險都轉移給了代建單位，不論是投資、質量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業來講，恐怕都會造成較大的打擊。
目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。
我們感覺到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發展。代建工作是一種專業化的項目管理服務，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應重點在業績、專業人員的素質、資質、信譽等方面，如過于強調資金實力，將使一些具備優質專業服務的咨詢企業望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨詢管理類企業參與代建制的初衷，反而形成了進入壁壘。
在這個問題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務行業的慣例：即依靠咨詢企業社會聲譽和接受政府層面的一段時間市場禁止準人等處罰，來解決履約擔保的問題。
五、關于代建制的一些”立法盲點“問題
在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點”：
例如在代建過程中，如出現不可抗力、或因政策、資源、水文、地質、考古等情況的重大變化引起建設方案變動的，《辦法》只規定可對項目投資進行調整，而這些↑ 諸如此類的情況還有：《辦法》只是規定了代建單位節約投資的獎勵，對于代建單位在建設過程中通 過科學管理使得工期提前、應用新工藝、新方法使得工程節能以及獲得國家和地方政府的質量獎項等沒有規定相應的獎勵措施。
代建制作為我國工程項目管理的一項新制度，對提高政府投資項目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個新生事物，目前其實施的法律環境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據和實踐經驗，因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法，如何促使代建制健康發展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關部門進一步的思考、探索，和為之共同努力。
一、關于代建合同的法律性質問題
代建合同究竟屬于“委托合同”還是“承包合同”?一方面，代建單位得到的是“代建管理費”、對代建單位權限的制約條款繁多、節余資金只有“部分”歸代建單位，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點上，代建合同又似乎是“承包合同”。也許是因為法律性質的不明確，使得代建單位在爭取作為民事主體“合法平等”的權利時顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權利，卻承擔“承包合同”的責任，也是導致代建合同部分條款責、權、利不對等的根源所在。代建合同法律性質的不明確，還將導致法律適用的障礙。
如果政府在完善代建制相關政策法規時，能首先解決代建合同的法律性質問題，也許與之相關的問題就能迎刃而解了。
二、代建單位“違約行為”的歸責原則問題
我國《民法》通則對民事“侵權行為”的歸責原則適應于“過錯原則”，即只有在民事主體主觀上“有過錯”的情況下實施的侵權行為，才負民事賠償責任，主觀上無過錯可以免責。而《合同法》對“違約行為”適應于何種歸責原則沒有明確的規定，大多數法學專家主張適應“過錯推定原則”，這種觀點在司法判例中 也得到廣泛應用，顯然，適應“過錯推定原則”比適應過錯原則”要嚴格得多，在合同談判中，對代建單位的“違約行為”適用何種歸責原則又是一個難點，它對維護代建方的權益具有重大意義。
依據《湖南省政府投資公益性項目代建制管理辦法》(以下簡稱《辦法》)第十七條的規定：“項目投資、質量、工期控制未達到合同約定的，代建↑ 三、關于節約投資的問題
按照《辦法》的規定，代建單位因合理化建議、科學管理而形成的投資節約可以得到一定比例分成。但這個“合理合法”的獎勵措施在實際操作中卻存在著這樣的困難：使用方企圖在合同條款上制約代建方節約投資。因為他們存在著這樣的認識誤區：節約的資金歸代建單位所有，以及按比例提成等將會造成對他們利益的侵占，他們比較容易接受的是按設計圖紙施工，用完政府已批準的投資額度，如果代建單位要想辦法節約投資，則會遇到較大的阻力，他們往往會有各種理由把資金用于項目建設上(諸如提高裝修標準等)，因此，科學的、合理的節約措施在實踐過程中往往難以實施，節約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。
在“節約投資”這個問題上，如果政府能夠研究一個妥善的辦法，既讓使用單位能夠接受，又有利于調動代建單位的積極性，也許這個難題會得到很好的解決。
四、關于履約保函問題
“履約保函”是代建合同中一個很實際的問題，與之相關的合同條款談判也讓我們頗費周折。
“履約保函”在法律上應屬于合同擔保制度，運用這種擔保制度，對確保代建單位全面完成建設任務具有積極的作用。但從各省代建制推行的現狀來看，這項制度的實行普遍存在著困難，主要原因是履約保函比例過高，大多數省市都要求代建單位提供不低于“項目總投資”10％的履約擔保，我省亦如此，這無疑抬高了代建單位進入的門檻。按照代建合同約定，投資方和使用方的責任和風險都轉移給了代建單位，不論是投資、質量還是工期達不到要求，都有可能從履約保函中扣除賠償金，如果履約保函金額不足的時候，相應的扣減項目代建費，代建費還不足的時候，由代建單位的自有資金承擔。假如真有一個項目出了問題，對智力密集型咨詢類企業來講，恐怕都會造成較大的打擊。
目前，我國咨詢類公司大部分處于起步階段，注冊資金相對較少，如果承建上億元投資的建設項目，有幾家咨詢管理類代建單位能開出數千萬元的銀行履約保函呢?況且， 開具履約保函時，銀行一般都會要求提供百分之百的擔保金，同時，代建單位還將損失這部分資金的機會成本，這樣算來，代建單位要從銀行獲取履約保函的成本是相當高的。
我們感覺到，代建制作為一項新出臺的政策，還處于起步階段，過于嚴苛的履約擔保制度將不利于它的健康發展。代建工作是一種專業化的項目管理服務，不宜按“工程承包類”的做法設置高額的“履約保證金”門檻，代建單位的資格要求應重點在業績、專業人員的素質、資質、信譽等方面，如過于強調資金實力，將使一些具備優質專業服務的咨詢企業望而卻步，這不僅達不到政府鼓勵咨詢管理類企業參與代建制的初衷，反而形成了進入壁壘。
在這個問題上，我們期盼政府能借鑒國際咨詢服務行業的慣例：即依靠咨詢企業社會聲譽和接受政府層面的一段時間市場禁止準人等處罰，來解決履約擔保的問題。
五、關于代建制的一些”立法盲點“問題
在合同談判中，也凸顯了代建制的一些“立法盲點”：
例如在代建過程中，如出現不可抗力、或因政策、資源、水文、地質、考古等情況的重大變化引起建設方案變動的，《辦法》只規定可對項目投資進行調整，而這些↑ 諸如此類的情況還有：《辦法》只是規定了代建單位節約投資的獎勵，對于代建單位在建設過程中通 過科學管理使得工期提前、應用新工藝、新方法使得工程節能以及獲得國家和地方政府的質量獎項等沒有規定相應的獎勵措施。
代建制作為我國工程項目管理的一項新制度，對提高政府投資項目的效益具有十分重要的意義，但是，由于代建制是一個新生事物，目前其實施的法律環境還有待改善，加上它還缺乏足夠成熟的理論依據和實踐經驗，因此客觀上還存在一些問題。在“如何找到解決這些問題的方法，如何促使代建制健康發展”，還需要代建單位、使用單位、政府有關部門進一步的思考、探索，和為之共同努力。
