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　　1. 此外.對于"黑白合同"的糾紛《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21 條規(guī)定:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù).

　　2. 【案例】

　　1.背景

　　某建筑公司通過招投標承包了開發(fā)商的高檔商品房工程施工，簽訂的備案令同約定工程價款5000 多萬元。其后，開發(fā)商稱其是中外合資企此，妥與國際慣例接軌，采用FIDIC條款.與承包人又簽訂了一份承包合同，約定工程價款是4000 多萬元。工程竣工后， 雙方產(chǎn)生丁結算糾紛。

　　2. 問題應當確定哪一份合同作為工程款給算的依據(jù)?

　　3. 分析《招標投標法》第46 條規(guī)定"招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30 日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。" 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解擇》第21 條規(guī)定:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)."其結論是不言而喻的.

　　但是. 承包人應從中汲取教訓，重視備案合同的嚴肅性. 在中標合同備案后，如采出現(xiàn)業(yè)主強行要求讓利并簽訂新的承包協(xié)議的情形下，在工程竣工結算時，承包人可以理直氣壯地主張以備案合同結算工程款。需要注意的是.應當劃清正常的合同變更與"黑白合同"的界限。如施工中.由于設計交史導致工程價款發(fā)生變化.這屬于正常的合同交足， 但變是后的協(xié)議最好補報備案。實務可能考

　　3. 1.視為發(fā)包人認可承包人的單方結算價

　　《最高人民法院關于審理建設工.程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定.當事人約定，發(fā)包人收到竣丁.結算文件后.在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣丁.結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣丁.結算文件結算.T.程價款的，應予支持。

　　2. 對工程盤有爭議的工程款結算

　　《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當事人對工程量有爭議的，按照施丁.過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施下，但未能提供簽證文件證明了.程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證

　　4. 利息從應付工程價款之日計付.當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的.下列時間視為應付款時間: (1)建設工程已實際交付的，為交付之日; (2)建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日; (3)建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。【遞進關系,有付款時間按付款時間,沒有付款時間按地(1)沒有(1)按(2)沒有(2)按(3)】

　　5. 《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》中規(guī)定:(1)人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《合同法》第286 條的規(guī)定.認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。(07法規(guī)10 年建筑實務)

　　(3)建筑工程價款包括承包人為建設工.程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。(10 年建筑實務)

　　(4)建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的梭工之日起計算。

　　(10 年建筑實務) (11 年法規(guī))

　　6. 不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。(合理預見原則)

　　7. 賠償損失范圍包括直接損失和間接損失。直接損失是指財產(chǎn)上的直接減少。間接損失(又稱所失利益).是指失去的可以預期取得的利益。可以預期取得的利益(也稱可得利益).是指利潤而不是營業(yè)額。例如，某建筑公司承建一商廈遲延10 日交付，商廈10 日的營業(yè)利潤額即為可得利益。(了解)

　　8. ★《合同法》規(guī)定，當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。

　　9. 合同無效: (1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益; (2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

　　(3)以合法形式掩蓋非法目的; (4)損害社會公共利益; (5)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

　　10. 認定無效:(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的; (2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的; (3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效(4)承包人非法轉包、違法分包

　11. ★無效合同的法律后果

　　《合同法》規(guī)定，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效， 不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效.

　　合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力.

　　合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償.有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

　　12. 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持.

　　13. (1)按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4 條、《舍同法》第56 條規(guī)定，本囊中的《勞務分包合同))，實質(zhì)上是甲建筑公司的特包行為，在法律上是無效合，同:該合同的法律后呆，是對雙方當事人沒有法律約束力。

　　(2)按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同創(chuàng)紛案件適用法律問題的解籍》第2 條規(guī)定，該工程如果經(jīng)竣工驗收合格，.承包人請求參照合同約定支付工程價歇的，莊子支持.

　　14. 無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。( 09、10 年)

　　15. 當事人協(xié)商一致，可以變更合同.(07、09)當事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更.

　　16. 合同權利的轉讓，無須債務人同意

　　17. ★合同法》規(guī)定，債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外: (1)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉讓;(2)按照當事人約定不得轉讓; (3)依照法律規(guī)定不得轉讓。

　　18. 合同義務的轉讓，須債務人同意

　　19. 《合同法):) 規(guī)定，下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷: (l)因重大誤解訂立的;(2)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同， 受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

　　20. 《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，撤銷權消滅:(1)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權; (2)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。