工程墊資的風險及防范措施
發布時間：2012-07-25 共2頁
工程墊資是指工程承包方在合同簽訂后承包人利用自有資金為發包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。由于建筑市場上的不規范行為，隨著國內外建筑市場競爭日趨加劇，帶資承包已成為施工企業能否取得項目的重要砝碼。擁有雄厚的資金和很強的融資能力，已成為能否贏得工程項目的重要因素。所以我們有必要正視施工企業在建設工程中的墊資現象，并且從不同角度提出防范墊資風險的策略。
墊資的法律風險
根據1996年建設部等有關部委發出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業在施工過程中為發包方墊資。圍繞建設部等部委的1996年《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，很多業內人士和法律專家、學者提出了質疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律、法規強制性規定；而且根據最高人民法院針對該《通知》的答復，建設部等部委的《通知》不屬于法律法規，人民法院在審判活動中不能依據該通知，做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現象已經被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。
2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持。”在該司法解釋中，最高人民法院明確承認了現實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規定。
總結上述國家對于建設工程中承包方墊資的態度，其實是有一個潛在的基本理論和發展脈絡的。最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關于“契約自由”的規定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規定，施工企業是可以墊資的；同時按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任，施工企業要為自己的墊資行為承擔可能的不利后果——墊資的實際風險。
墊資的實際運作風險和防范
雖然建設工程中施工企業的墊資行為的法律風險已經解決了，但是在實踐中，企業的具體墊資行為是各不相同的，這些不同的行為可能會引發其它的風險：
1.關于“硬墊”的風險
所謂建筑工程中施工企業的“硬墊”行為是指，施工企業通過企業間資金借貸的方式，直接把資金借給發包方，這其實是一種企業間的資金拆借行為。按照我國有關的金融法規之規定，單位之間的資金拆借屬于國家特許經營的項目，只有特定的金融機構才能對企業借款。所以，在“硬墊”中，這種企業間的借貸行為是違反國家金融法規的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同，也是不受法律的保護的。而且因這種借貸行為產生的利息會被依法沒收，對借貸雙方還要從企業行政管理體系進行處罰。如果對方的償還力不足的話，甚至連本金的回收都沒有保證。
2.“軟墊”的風險
與上述“硬墊”的行為相對應的就是“軟墊”的行為，所謂“軟墊”就是指發包人要求承包人實際先行支付工程項目的材料費、勞務費等資金，從而改變習慣上的工程預付、中間結算或竣工結算的比例和時間，最終達到由施工企業墊資的目的。此種情況目前最為普遍。采取軟墊的方式對于發包方是沒有風險的，但是對于承包方而言，卻存在著多重風險：
1)承包商為墊資而融資帶來的風險。
2)因賒欠材料設備款帶來的風險。
3)因發包人經營不善帶來的風險。
4)因發包人故意拖欠工程款帶來的風險。
5)因人工費糾紛所帶來的風險。
6)因市場變化帶來的風險(如材料、設備、人工費大幅上漲)。
7)因建設單位轉讓建設項目帶來的風險。
8)因不可拍賣物招致的風險。如承接的學校、醫院及軍事設施等工程項目，在缺乏擔保的情況下墊資便會面臨無法拍賣標的物，無法行使優先受償權的風險。
9)因承包方墊資過多而無力繼續施工帶來的違約風險及違規風險等等。
墊資的法律風險
根據1996年建設部等有關部委發出的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，嚴格禁止施工企業在施工過程中為發包方墊資。圍繞建設部等部委的1996年《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，很多業內人士和法律專家、學者提出了質疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律、法規強制性規定；而且根據最高人民法院針對該《通知》的答復，建設部等部委的《通知》不屬于法律法規，人民法院在審判活動中不能依據該通知，做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現象已經被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。
2005年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持。”在該司法解釋中，最高人民法院明確承認了現實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規定。
總結上述國家對于建設工程中承包方墊資的態度，其實是有一個潛在的基本理論和發展脈絡的。最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關于“契約自由”的規定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規定，施工企業是可以墊資的；同時按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任，施工企業要為自己的墊資行為承擔可能的不利后果——墊資的實際風險。
墊資的實際運作風險和防范
雖然建設工程中施工企業的墊資行為的法律風險已經解決了，但是在實踐中，企業的具體墊資行為是各不相同的，這些不同的行為可能會引發其它的風險：
1.關于“硬墊”的風險
所謂建筑工程中施工企業的“硬墊”行為是指，施工企業通過企業間資金借貸的方式，直接把資金借給發包方，這其實是一種企業間的資金拆借行為。按照我國有關的金融法規之規定，單位之間的資金拆借屬于國家特許經營的項目，只有特定的金融機構才能對企業借款。所以，在“硬墊”中，這種企業間的借貸行為是違反國家金融法規的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同，也是不受法律的保護的。而且因這種借貸行為產生的利息會被依法沒收，對借貸雙方還要從企業行政管理體系進行處罰。如果對方的償還力不足的話，甚至連本金的回收都沒有保證。
2.“軟墊”的風險
與上述“硬墊”的行為相對應的就是“軟墊”的行為，所謂“軟墊”就是指發包人要求承包人實際先行支付工程項目的材料費、勞務費等資金，從而改變習慣上的工程預付、中間結算或竣工結算的比例和時間，最終達到由施工企業墊資的目的。此種情況目前最為普遍。采取軟墊的方式對于發包方是沒有風險的，但是對于承包方而言，卻存在著多重風險：
1)承包商為墊資而融資帶來的風險。
2)因賒欠材料設備款帶來的風險。
3)因發包人經營不善帶來的風險。
4)因發包人故意拖欠工程款帶來的風險。
5)因人工費糾紛所帶來的風險。
6)因市場變化帶來的風險(如材料、設備、人工費大幅上漲)。
7)因建設單位轉讓建設項目帶來的風險。
8)因不可拍賣物招致的風險。如承接的學校、醫院及軍事設施等工程項目，在缺乏擔保的情況下墊資便會面臨無法拍賣標的物，無法行使優先受償權的風險。
9)因承包方墊資過多而無力繼續施工帶來的違約風險及違規風險等等。
