第一章 企業(yè)法律顧問制度概論
一、單項選擇題（每題l分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第1題）
1.《企業(yè)法律顧問管理辦法》是由（ ）頒布的。
A.國務院國資委
B.原國家經貿委
C.原人事部
D.司法部
「真題解析」考查的知識點是有關中國企業(yè)法律顧問制度建立和健全的重要法律文件的頒布機關。
1997年5月3日，原國家經貿委發(fā)布了《企業(yè)法律顧問管理辦法》，該管理辦法與其他幾個部門規(guī)章有效地解決了我國企業(yè)法律顧問制度發(fā)展中的重大問題，使得企業(yè)法律顧問工作的開展有法可依、有章可循，構建了我國現(xiàn)代企業(yè)法律顧問制度的法制基礎。因此正確答案為B.
請注意區(qū)分教材同一頁其他幾個規(guī)章的頒發(fā)機關，并集中和強化記憶：1）1997年3月12日，人事部、原國家經貿委和司法部聯(lián)合頒布了《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》。由于涉及行業(yè)準入和專業(yè)技術技能考核，人事部一般都要參與；原國家經貿委（商務部的主要前身）在2003年之前是全國企業(yè)法律部顧問的管理部門，也是企業(yè)法律顧問制度最主要的倡導者和推動者，自然也會參與；而司法部是國家司法行政主管部門，負責對律師和司法行政人員的管理，因此對法律顧問的選拔和考核也有一定的發(fā)言權。2）1997年5月3日，原國家經貿委發(fā)布了《企業(yè)法律顧問管理辦法》，因為原國家經貿委是企業(yè)法律顧問制度的倡導者和主管部門。3）2004年5月，國務院國有資產監(jiān)督管理委員會（國資委）頒布了《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》，其邏輯是2003年國務院機構調整后，國資委接管原國家經貿委承擔的指導企業(yè)法律顧問工作的職責（同時國資委也是大中型國企的直接主管部門），因此有關管理辦法由國資委頒布。4）2008年4月29日，國資委還頒發(fā)了《國有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)崗位等級資格評審管理暫行辦法》，進一步完善了國企法律顧問管理和激勵制度。正確答案為B
「真題試題」（2009年單項選擇第2題）
2.企業(yè)法律顧問必須經過備案機關的注冊備案。備案注冊的有效期為（ ）年。
A.1
B.2
C.3
D.5
「真題解析」考查的知識點是企業(yè)法律顧問的任職條件。企業(yè)法律顧問的任職條件包括形式要件和實質要件。形式要件有三個方面：l）通過執(zhí)業(yè)資格考試、取得執(zhí)業(yè)資格證書；2）通過企業(yè)聘任；3）經過注冊備案機關的注冊備案。其中，注冊備案有效期為2年，有效期滿后要重新注冊備案。實質要件則必須是被企業(yè)聘用的內部職工，以區(qū)別于律所律師擔任的外部法律顧問。其中，注冊備案是針對專業(yè)技術人員的一項專門管理制度，主要目的是方便掌握具備專業(yè)資格特定人群的數(shù)量、特征及其變化，便于統(tǒng)計分析和指導管理。針對企業(yè)法律顧問每2年一次的重新備案，相對于律師和會計師的每年一次備案，頻率相對適中，也能較及時掌握相關人員專業(yè)資格的取得、撤銷和喪失等變動情況。因此，正確答案為B.
「真題試題」（2009年單項選擇第3題）
3.雙道命令系統(tǒng)特點最突出的企業(yè)法律事務組織模式是（ ）。
A.集中模式
B.分散模式
C.混合模式
D.簡單模式
「真題解析」主要考查企業(yè)總法律顧問牽頭的三種法律事務組織模式的基本特點。
在總法律顧問制度下，企業(yè)法律事務組織模式大致分為集中模式、分散模式和混合模式三種類型。其中，混合模式的最大特點就是“雙道命令系統(tǒng)”，即企業(yè)既設立總法律顧問和獨立的法律事務機構，又在各個業(yè)務板塊（如營銷、采辦、財務、研發(fā)、生產等）配備了專職企業(yè)法律顧問，每個業(yè)務板塊的法律顧問既要服從于板塊負責人，又要受企業(yè)法律事務機構的領導，呈現(xiàn)出“雙道命令”特點，從而突破了一個員工只受一個直接上級領導的傳統(tǒng)管理原則。在這種模式下，各板塊的企業(yè)法律顧問一般只負責合規(guī)性審查，其他法律事務概由企業(yè)法律事務機構處理，企業(yè)總法律顧問統(tǒng)一管理和協(xié)調企業(yè)法律事務。這樣，法律部門既是一個獨立工作系統(tǒng)，又按業(yè)務分類，有利于及時溝通情況，使得一些臨時性、跨業(yè)務領域的法律意見的執(zhí)行相對順暢。因此正確答案為C.混合模式吸收了集中模式和分散模式的特點和長處。在集中模式下，集團的總法律顧問和法律事務機構統(tǒng)一管理企業(yè)各個板塊和領域的法律事務，同時集中控制分公司和子公司的法律事務及法律顧問的委派、任免考核和薪酬，這種模式有利于企業(yè)法律事務的高度統(tǒng)一和完整，保證戰(zhàn)略目標的一致性；但是如果信息不暢或管理不順，就難以發(fā)揮作用。在分散模式下，企業(yè)在設立總法律顧問的同時，在每個業(yè)務板塊配有專職企業(yè)法律顧問，這些專職法律顧問直接受分管相關業(yè)務的副總領導，而非由總法律顧問統(tǒng)一管理；這一模式的優(yōu)點在于每個板塊的法律事務能有效、快速地處理，但是因缺乏總法律顧問的統(tǒng)一協(xié)調和指揮，在遇到跨板塊和復雜的法律問題時，較難協(xié)調解決。因此，ABD是干擾選項。
「真題試題」（2009年多項選擇第31題）
1.根據《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》，下列屬于重大法律糾紛案件的是（ ）。
A.某中央企業(yè)為原告的土地使用權轉讓案件，標的額6000萬元人民幣
B.在某偏遠地區(qū)中級人民法院審理的以某中央企業(yè)為被告的群體性訴訟
C.某中央企業(yè)為被上訴方，在市高級人民法院審理的二審案件
D.某中央企業(yè)作為訴訟第三人參加的，但有可能涉及中央企業(yè)重大資產的案件
「真題解析」考查的知識點是重大法律糾紛的認定條件。根據《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》的規(guī)定：重大法律糾紛案件，是指具有下列情形之一的訴訟、仲裁或者可能引起訴訟、仲裁的案件：（一）涉案金額超過5000萬元人民幣的；（二）中央企業(yè)作為訴訟當事人且一審由高級人民法院受理的；（三）可能引發(fā)群體性訴訟或者系列訴訟的；（四）其他涉及出資人和中央企業(yè)重大權益或者具有國內外重大影響的。根據上述標準，選項A（某央企為原告、訴訟標的6000萬元人民幣）符合，因為標的額達到一定標準；選項B（在某中級法院審理的以央企為被告的群體性訴訟）也符合，雖然受理法院不是高級人民法院、不符合條件（二），但是屬于群體性訴訟，滿足條件（三）；選項C（以央企為被上訴方、在某高級人民法院審理的二審案件）不符合，因為在此情形下，一審由某中級人民法院受理，不符合條件（二）以及其他條件；選項D（央企作為訴訟第三人參加，但是涉及央企重大資產）符合，因為雖然第三人未必是訴訟當事人（無獨立請求權的第三人只是訴訟參與人，不是訴訟當事人），但是因為關涉央企重大權益，因此也屬于重大糾紛案件。綜上，正確答案為ABD.
「真題試題」（2009年多項選擇第32題）
2.以下法律法規(guī)對企業(yè)法律顧問做出相關規(guī)定的有（ ）。
A.《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》
B.《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》
C.《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長工作條例》
D.《經濟合同法》
「真題解析」考查的知識點是規(guī)定企業(yè)法律制度的有關法律、行政法規(guī)。根據教材對中國企業(yè)法律顧問制度的歷史沿革的介紹，以下兩部行政法規(guī)就企業(yè)法律顧問制度做出過規(guī)定：1）1986年頒布實施的《全民所有制工業(yè)企業(yè)廠長工作條例》規(guī)定：“廠長可以設置專職或聘請兼職的法律顧問。副廠長、總工程師、總經濟師、總會計師和法律顧問，在廠長的領導下進行工作，并對廠長負責”，從而第一次以行政法規(guī)的形式確立了企業(yè)法律顧問的地位，有力推動了企業(yè)法律規(guī)定制度的快速發(fā)展。2）2003年5月在國資委頒布的《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定：“國有及國有控股企業(yè)應當加強內部監(jiān)督和風險控制，依照國家有關規(guī)定建立健全財務、審計、企業(yè)法律顧問和職工民主監(jiān)督等制度。”這是繼《廠長工作條例》后，又一次在行政法規(guī)中明確企業(yè)法律顧問制度并將其定位于內控和風險防范的重要組成部分。而以下兩部法律則促進和推動了企業(yè)法律顧問的制度恢復和建立：1）1982年《經濟合同法》，宣示經濟生活以合同取代計劃，對合同和法律的需求也逐漸增加，促進了法律顧問制度的恢復；2）1988年《全民所有制企業(yè)法》，規(guī)定企業(yè)自主經營、自負盈虧，企業(yè)法律制度逐漸完善，企業(yè)組織和行為要依法辦事，企業(yè)經濟往來對法律的需求增多，為企業(yè)法律顧問制度的發(fā)展提供了新的機遇。因此，符合題意的選項就是A、C兩部國務院行政法規(guī)，而B、D兩部法律并沒有直接規(guī)定企業(yè)法律顧問的相關事項，雖然它們對法律顧問制度的恢復和發(fā)展起到重要作用。因此，正確答案是AC.
此外，直接規(guī)范企業(yè)法律顧問制度的部門規(guī)章有：1）1997年3月12日，人事部、原國家經貿委和司法部聯(lián)合頒布了《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格制度暫行規(guī)定》，確立了企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格的取得、注冊基本制度；2）1997年5月3日，原國家經貿委發(fā)布了《企業(yè)法律顧問管理辦法》，明確了企業(yè)法律顧問的地位、權義、總法律顧問、機構設置及其職責、同業(yè)協(xié)會、獎懲和責任、監(jiān)管等全面規(guī)定；3）2004年5月，國務院國有資產監(jiān)督管理委員會（國資委）頒布了《國有企業(yè)法律顧問管理。辦法》，規(guī)定了國有企業(yè)法律顧問的從嚴要求；4）2008年4月29日，國資委還頒發(fā)了《國有企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)崗位等級資格評審管理暫行辦法》，進一步完善了國企法律顧問管理和激勵制度。請注意集中記憶和相互區(qū)分。
第二章 參與企業(yè)重大經營決策和重要經濟活動
一、單項選擇題（每題l分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第4題）
1.明確提出企業(yè)法律顧問工作“要全面實行企業(yè)法律意見書制度”的是（ ）。
A.2004年5月，《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》
B.2005年1月，《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》
C.2004年4月，重點企業(yè)總法律顧問制度試點工作總結會議
D.2008年5月，中央企業(yè)法制工作會議
「真題解析」主要考查“法律意見書”在企業(yè)法律顧問工作中成為制度化要求的節(jié)點。2008年5月13日國務院國資委召開的中央企業(yè)法制工作會議，明確提出“要全面實行企業(yè)法律意見書制度”，標志著法律意見書將在企業(yè)法律顧問工作的規(guī)范化中發(fā)揮重要作用并逐漸成為一種制度，因此正確答案為D.請注意區(qū)分其他干擾選項和教材中提到的其他節(jié)點：2003年7月國資委頒布的《關于貫徹落實（企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例）進一步加強企業(yè)法制建設有關問題的通知》中要求“各央企報送涉及企業(yè)改制、改組、重大投融資方案等時，應經過本企業(yè)法律顧問專門論證，并書面提出建議和意見”，對此本題沒有設計選項；B選項（2005年1月國資委頒布的《中央企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》）規(guī)定中央企業(yè)報送的備案文件應包括“企業(yè)法律機構出具的法律意見書”。而A選項（2004年《國有企業(yè)法律顧問暫行管理辦法》）和C選項（2004年重點企業(yè)總法律顧問制度試點工作總結會議）都未涉及“法律意見書”問題。正確答案為D.
「真題試題」（2009年單項選擇第5題）
2.按照國務院國資委規(guī)范職工持股的要求，國有企業(yè)職工（ ）持有本企業(yè)所出資各級子企業(yè)、參股企業(yè)的股權。
A.可以
B.不得直接或間接
C.如果是企業(yè)科技人員確因特殊情況需要，并經企業(yè)領導批準的，可以
D.經批準并作為國有股東代表的，可以
「真題解析」主要考查企業(yè)改制中對職工持股的規(guī)范，特別是對職工持股企業(yè)范圍的嚴格控制規(guī)定。職工人股僅限于持有本企業(yè)股權。國有企業(yè)集團公司及其各級子企業(yè)改制，經國有資產監(jiān)管機構或集團公司批準，職工可投資參與本企業(yè)改制，確有必要的，也可持有上一級改制企業(yè)股權，但不得直接或間接持有本企業(yè)所出資各級子企業(yè)、參股企業(yè)和本集團公司所出資其他企業(yè)股權。科研、設計和高新技術企業(yè)科技人員確因特殊情況需要持有子企業(yè)股權的，須經同級國資監(jiān)管機構批準，且不得作為該子企業(yè)的國有股東代表。因此正確答案為B.
選項C，錯誤在于企業(yè)科技人員確因特殊情況需要持有子企業(yè)股權的，須經同級國資監(jiān)管部門批準，而非“企業(yè)領導批準”，而且該企業(yè)必須為高新技術企業(yè)，同時參股范圍只限于子企業(yè)；選項D則純粹是干擾項（國有股東代表不能持股）。
「真題試題」（2009年單項選擇第6題）
3.上市公司在發(fā)生可能對股價產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，應立即披露該事件并向交易所報告，以下屬于此類事件的是（ ）。
A.公司董事發(fā)生變動
B.公司1／4監(jiān)事發(fā)生變動
C.持有公司3％股份的股東其持有股份發(fā)生較大變化
D.股東劉洪所持公司4％股份被人民法院凍結
「真題解析」本題所考查的主要知識點是有關上市公司需通過臨時報告來披露的重大事項。當發(fā)生可能對上市公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應該就相關事件及時披露并報告交易所，說明事件的起因、目前狀態(tài)和可能產生的影響。根據中國證監(jiān)會的相關規(guī)定，這些重大事項包括24類，主要涉及上市公司重大經營決策、重大財務狀況變化、重要高管變動、股權結構和公司形式變化、重大違法違規(guī)行為和訴訟、重大資產處置和對外擔保以及財稅政策和經營環(huán)境的重大變化、公司登記注冊事項的重要變化，等等。本題的選項設置傾向于考查對幾個重要數(shù)字的記憶：A選項（公司董事發(fā)生變動），符合要求；8選項（公司1/4監(jiān)事發(fā)生變動），是干擾項，應為1/3以上的監(jiān)事發(fā)生變動；C選項（持有公司3％股份的股東其持有股份發(fā)生較大變化），是干擾項，應為持有公司5％以上股份的股東持股情況發(fā)生較大變化；D（某股東所持公司4％股份被人民法院凍結），也是干擾項，因為只有當“任一股東所持公司5％以上的股份被質押、凍結或被拍賣、托管等”才構成“臨時披露的重大事項”。因此正確答案為A.
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第33題）
1.企業(yè)法律顧問參與企業(yè)重大經營決策的主要方式有（ ）。
A.參加企業(yè)重大經營決策會議
B.起草、修改、制定有關法律文件
C.主動提出意見和方案，促請領導做出決策
D.為企業(yè)領導重大經營決策提供咨詢意見
「真題解析」考查的知識點是企業(yè)法律顧問參與企業(yè)重大經營決策的主要方式。根據教材的介紹，企業(yè)法律顧問參與企業(yè)重大經營決策和重要經濟活動的主要方式包括：1）參與企業(yè)重大經營決策會議；2）為企業(yè)領導經營決策提供咨詢意見；3）起草、修改和審核有關法律文件；4）辦理重大經營決策和重要經濟活動中的具體事務；5）企業(yè)法律顧問主動提出意見和方案，促請領導做出決策。據此，ACD都是符合要求的選項。
2.紅光股份有限公司為上市公司，張揚是其董事。根據有關規(guī)定，以下屬于紅光公司關聯(lián)人的有（ ）。
A.張揚的姐夫孫前
B.張揚的妻妹王娟
C.張揚之子的岳父李勇
D.張揚的同學趙放
「真題解析」考查的知識點是關聯(lián)自然人的范圍和認定。根據中國證監(jiān)會上市規(guī)則等要求，上市公司與關聯(lián)人之間的關聯(lián)交易要予以嚴格監(jiān)管。關聯(lián)人包括關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人，其中上市公司的關聯(lián)自然人是指：1）直接或間接持有上市公司5％以上股份的自然人；2）上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；3）直接或間接控制上市公司的法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；4）上述1）、2）項所述人士的關系密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹、子女配偶的父母；5）過去12個月內或根據相關協(xié)議安排在未來12個月內，存在上述情形之一的；6）中國證監(jiān)會、證券交易所或上市公司根據實質重于形式原則認定的其他與上市公司有特殊關系、可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的自然人。根據上述規(guī)定，分別判斷四個選項中與上市公司董事張揚有關的四個自然人：A（張揚的姐夫）屬于上市公司董事的姐姐的配偶；B（張揚的妻妹）屬于上市公司董事的配偶的妹妹；C（張揚之子的岳父）屬于上市公司董事的子女的配偶的父母，上述三個選項都符合關聯(lián)自然人的有關界定，符合題意；選項D（張揚的同學），從選項來看，難以斷定該同學于上市公司董事以前存在或今后可能存在密切的親屬關系或者上市公司與其有實質上的利益傾斜關系，因此不符合題意。綜上，正確答案為ABC.
「真題試題」（2009年多項選擇第35題）
3.按照有關規(guī)定，以下上市公司符合終止上市條件的有（ ）。
A.先鋒公司最近連續(xù)3年虧損，在其后第1個年度恢復盈利
B.遠方公司最近連續(xù)3年虧損，在其后第2個年度恢復盈利
c.海天公司暫停上市后，在規(guī)定的期限內盈利并披露年度報告后第15個交易日提出恢復上市申請
D.盛方公司因財務報告有重大會計差錯未按要求改正，導致暫停上市后，在兩個月內改正了財務報告，但未在其后5個交易日內提出恢復上市申請
「真題解析」考查的知識點是上市公司終止上市的條件。終止上市是證券交易所根據法定事由或證券交易所規(guī)則，決定上市公司的股票終止上市交易的措施。根據證券法的規(guī)定，上市公司有下列情形之一的，由證券交易所決定其股票終止上市：（1）股本總額、股權分布等發(fā)生變化不再具備上市條件，在交易所規(guī)定的時間內仍不能達到上市條件；（2）不按規(guī)定公開其財務狀況，或作虛假記載，且拒絕糾正；（3）最近3年連續(xù)虧損，在其后一個年度內未能恢復盈利；（4）公司解散或者宣告破產；（5）證交所規(guī)定的其他情形。而證交所上市規(guī)則所規(guī)定的“其他情形”包括：1）上市公司連續(xù)3年虧損導致股票被暫行上市后，在法定期限內披露了最近一期年報，但未在其后5個交易日內提出恢復上市的申請；2）上市公司因財務會計報告存在重大會計差錯或虛假記載，被證監(jiān)會責令改正但未在規(guī)定期間內改正的情形導致股票被暫停上市后，在兩個月內仍未按照要求改正財務會計報告，或者在兩個月內披露了按要求改正的財務會計報告但未在其后5個交易日內提出恢復上市申請；3）上市公司因未在法定期限內披露年報或中報的情形導致股票被暫停上市后，在兩個月內仍未披露相關年報或中報，或者在兩個月內披露年報或中報但未在其后5個交易日內提出恢復上市申請；4）恢復上市申請未被受理；5）恢復上市申請未獲同意；6）上市公司或收購人以終止公司股票上市為目的進行回購或要約收購，在回購或要約收購實施完畢后，公司股本總額、股權分布不符合上市條件，公司董事會向證交所提出終止上市申請；7）股東大會在股票暫停上市期間作出終止上市的決議。
對照上述規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)：選項A不符合終止上市條件，因為其在連續(xù)虧損三年后的第一個年度內恢復盈利；選項B符合終止上市條件，因為其在連續(xù)虧損三年后的第一個年度內未能恢復盈利；選項C符合終止上市條件，因為其在暫停上市后，在規(guī)定的期限內盈利并披露年報后未能在其后5個交易日內申請復市（而是在第15個交易日提出），應予退市；選項D也符合終止上市的條件，因為其會計報告差錯導致被暫停上市后，在兩個月內改正了財務報告，但沒有在其后5個交易日內申請復市。因此正確答案是BCD.
第三章公司治理法律實務
一、單項選擇題（每題l分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第7題）
1.根據我國公司法的規(guī)定，下列屬于監(jiān)事會職權的是（ ）。
A.審議批準董事會的報告
B.向股東會會議提出提案
C.制訂公司的年度財務預算方案
D.對違反董事會決議的董事提出罷免的建議
「真題解析」考查的主要知識點是我國公司法規(guī)定的監(jiān)事會的主要職權，并與股東會和董事會的職權相區(qū)分。根據我國公司法的規(guī)定，監(jiān)事會享有財務監(jiān)督權、公司經營管理活動監(jiān)督權、（向股東會議的）提案權、臨時股東會議提議權和特定情況下股東會議的召集和主持權、代表公司起訴董事和高管的權利以及公司章程規(guī)定的補充權利等。就具體選項來看，選項A（審議批準董事會的報告）是干擾項，這項權利是屬于股東（大）會的權限；選項B（向股東會會議提出提案），是正確選項；選項C（制訂公司年度財務預算方案）是干擾項，這是屬于董事會的權限范圍，同時請注意審批年度預決算方案的權限屬于股東會議；選項D（對違反董事會決議的董事提出罷免建議）也是干擾項，錯在表述有誤，應是對違反“法律、行政法規(guī)、公司章程或股東會決議”的董事進行監(jiān)督制衡、并可提出罷免的建議，該選項迷惑性較大。綜上，正確答案為B.
「真題試題」（2009年單項選擇第8題）
2.根據我國公司法的規(guī)定，有限責任公司章程的制定者是公司設立時的（ ）。
A.1/3以上股東
B.1/2以上股東
C.2/3以上股東
D.所有股東
「真題解析」考查的主要知識點是有限責任公司章程的制定者。根據我國公司法的規(guī)定，有限責任公司的章程應由公司設立時的全體股東共同制定。因為有限責任公司是閉鎖公司，具有一定人合屬性，因此其基本組織制度即公司章程應由設立時的全體股東共同制定。這一點區(qū)別于股份有限公司，對于以發(fā)起方式設立的股份有限公司，由于公司的投資者限于發(fā)起人，股東人數(shù)相對少且固定，因此全體發(fā)起人共同制定公司章程；而以募集方式設立的股份有限公司，發(fā)起人所制定的公司章程要經有其他認股人參加的創(chuàng)立大會確認才能有效，法律規(guī)定“必須經出席會議的認股人所持表決權的過半數(shù)同意才能通過”。因此，正確答案為D（設立時的全體股東）。
「真題試題」（2009年單項選擇第9題）
3.根據我國公司法的規(guī)定，有限責任公司章程的制定者是公司設立時的（ ）。
A.在股份公司的董事、監(jiān)事選舉中，必須實行累計投票制
B.上市公司董事會應當設立獨立董事
C.所有公司董事會決議的表決都實行一人一票
D.董事委托他人代為出席董事會的，受托人只能是該公司的其他董事
「真題解析」考查的知識點相對綜合，主要包括董事的選舉制度、表決制度及其代理制度和上市公司獨立董事制度等。由于題干要求選出表述錯誤的，因此需要針對每個選項具體予以辨析：選項A（股份公司的董事和監(jiān)事選舉中，必須實行累計投票制）是符合題目要求的，因為表述錯誤，根據我國公司法的有關規(guī)定，股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程或股東大會決議，實行累計投票制，這是任意規(guī)定而非強制規(guī)定；中國證監(jiān)會在《上市公司治理制度》中要求，股東大會在董事選舉中應積極推進累計投票制，控股股東比例在30％以上的上市公司，應當采用累計投票制，因此累計投票制并非所有股份有限公司選舉董事和監(jiān)事的必用方式。選項B（上市公司應當設立獨立董事）表述正確，因為我國公司法規(guī)定，上市公司必須設立獨立董事，證監(jiān)會在《上市公司指引》中規(guī)定上市公司董事會成員的1/3以上須為獨立董事。選項C（所有公司董事會決議的表決都實行一人一票）表述正確，公司法規(guī)定董事會表決實行一人一票制，沒有加權票制度。選項D（董事委托他人代為出席董事會的，受托人只能是該公司的其他董事）表述正確，我國公司法承認董事表決權代理，但僅對股份有限公司規(guī)定了董事表決權代理，并且限定代理人只能是其他董事，董事之外的其他人不能擔任代理人，這一點與股東表決權代理不同。因此，符合題目要求的選項就是A.
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第36題）
1.根據我國公司法的規(guī)定，下列屬于公司章程相對必要記載事項的有（ ）。
A.公司經營范圍
B.董事長、副董事長的產生辦法
C.股東會的議事方式
D.股東的出資方式
「真題解析」考查的知識點是公司章程的相對必要記載事項及其與絕對必要記載事項的區(qū)分。我國公司法將公司章程記載事項分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項和任意記載事項三類。其中，絕對必要記載事項是指法律規(guī)定必須要記載的事項如不記載可導致章程無效；相對必要記載事項是指法律規(guī)定應當記載的事項，如不記載，可通過其他方式補充；任意記載事項，是否記載，取決于當事人的意愿。其中，絕對必要記載事項主要是有關公司名稱和住所、經營范圍、注冊資本、股東姓名、出資方式、出資額度和時間、公司機構及其職責、法定代表人以及股份公司的設立方式、利潤分配辦法、解散事由和清算辦法、公司通知和公告辦法等事項。而相對必要記載事項主要包括：l）股東會的召開時間和地點等；2）董事長和副董事長的產生辦法；3）董事任期；4）股東會會議行使表決權的方式；5）股東會的議事方式和表決程序。據此，選項A（公司經營范圍）和D（股東出資方式）屬于絕對必要記載事項，而B（董事長和副董事長的產生辦法）和C（股東會議事方式）則屬于相對必要記載事項。因此，正確答案是BC.
「真題試題」（2009年多項選擇第37題）
2.根據我國公司法的規(guī)定，股東（大）會對董事會的制衡在其職權上主要表現(xiàn)在（ ）。
A.董事任免權
B.董事報酬決定權
C.重大事項決定權
D.公司內部管理機構的設置決定權
「真題解析」考查的知識點是股東（大）會對董事會的制衡權及與董事會的權利相區(qū)分。股東（大）會對董事會的制衡在其職權上主要表現(xiàn)為董事任免權、董事報酬決定權、重大事項決定權，也就分別是選項中的ABC.具體來看：1）決定公司的經營方針和投資計劃，并由董事會據此制訂具體經營計劃和投資方案；2）選舉和更換董事并決定其報酬；3）審批董事會報告；4）審批董事會年度預決算方案；5）審批董事會制訂的利潤分配和虧損彌補方案；6）審批董事會制訂的公司增減資和發(fā)債方案，并做出決議；7）審批董事會制訂的公司分立、合并、解散或變更公司形式方案，并做出決議；8）通過制定或修改公司章程對董事會做出約束性規(guī)定；9）其他形式的制約。而選項D（公司內部管理機構的設置決定權）是屬于董事會的職權，而非股東會的職權。因此，正確答案是ABC.
「真題試題」（2009年多項選擇第38題）
3.根據我國公司法的規(guī)定，可以擔任法定代表人的是（ ）。
A.董事長
B.副董事長
C.執(zhí)行董事
D.經理
「真題解析」考查的知識點是公司法定代表人的來源。根據公司法有關規(guī)定，公司法定代表人依公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。據此，可以擔任公司法定代表人的是：A董事長；C執(zhí)行董事；D經理；而B副董事長則不符合規(guī)定。
所以正確答案是ACD.
「真題試題」（2009年多項選擇第39題）
4.根據我國公司法的規(guī)定，公司對董事、監(jiān)事、高級管理人員提起訴訟，公司的代表人一般應當是公司的（ ）。
A.股東會
B.董事會
C.監(jiān)事會
D.法定代表人
「真題解析」考查的知識點是當公司對董事、監(jiān)事、高管人員提起訴訟時，誰來代表公司起訴。根據公司法的有關規(guī)定，公司對董事、監(jiān)事、高管人員提起訴訟時，其代表人一般應當是公司的董事會或監(jiān)事會，這是因為管理和監(jiān)督公司的職責一般被賦予董事會和監(jiān)事會，相關法律依據是：《公司法》第l52條規(guī)定，如果董事或高級管理人員出現(xiàn)損害公司利益的違法情形，股東可請求監(jiān)事會或監(jiān)事向法院起訴；監(jiān)事出現(xiàn)上述違法情形的，股東可請求董事會或執(zhí)行董事向法院起訴。據此，本題的正確選項是B（董事會）和C（監(jiān)事會）。而D（法定代表人）則是代表公司對外提起一般訴訟的代表人。
第四章合同實務
一、單項選擇題（每題1分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第10題）
1.甲公司與乙公司訂立合同，規(guī)定甲公司應于某年8月1日交貨，乙公司應于8月7日付款。7月底，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司財產狀況惡化，無支付貨款能力，并有確切的證據，遂提出終止合同，但乙公司未允。基于上述因素，甲公司于8月1日未按約定交貨。
依據合同法原理，有關本案的說法正確的是甲公司（ ）。
A.有權不按合同約定交貨，除非乙公司提供了相應的擔保
B.無權不按合同約定交貨，但可以要求乙公司提供相應的擔保
C.應按合同約定交貨，但可以僅先交付部分貨物
D.應按合同約定交貨，如乙公司不支付貨款可追究其違約責任
「真題解析」考查的知識點主要是合同法上的預期違約及其責任。根據合同法的有關規(guī)定，當事人明確表示或以其行為表示不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。預期違約包含明示毀約和暗示毀約兩種情形。案例中描述的情形屬于暗示毀約：甲方有確切證據表明乙公司財產狀況惡化、無付款能力，并提出終止合同、但乙方拒不提供擔保。該情形滿足默示預期違約的構成要件：一是一方陷入不能履行的困境或喪失履約的信用和條件，本案中乙方財務狀況惡化、無付款能力，說明其不具備履行付款約定的能力，以其行為表明無法履行合同；二是另一方當事人有確切證據證明對方有上述情形，根據題中描述，甲方有確切證據表明乙方無付款能力；三是被認為不能履約的一方未在合理的時間內提供適當?shù)膿＃摀亲阋允箤Ψ较嘈牌淠軌蚵募s的適當擔保形式，根據題意，乙方拒絕終止合同但沒有提出相應的擔保，因此也滿足該要件。由此，乙方在約定的履行期限到來之前構成預期違約。根據合同法有關規(guī)定，在預期違約時，債權人（非違約方）有權要求對方承擔違約責任，根據立法精神，可以采取解除合同、主張賠償損失以及根據情況要求繼續(xù)履行等救濟措施，同時，為了保護自己的利益，債權人還可以采取相應的自助措施，如中止履行合同或中止履行準備或簽訂替代合同滿足訂立合同的目的等。對于本案中的甲方而言，鑒于乙方預期違約，在對方提供適當?shù)穆募s擔保之前，可以中止履行或中止履行準備，即甲方有權不按合同約定交貨、除非乙公司提供相應的擔保。而B、C、D選項都與此不符。因此本題的正確答案是A.
「真題試題」（2009年單項選擇第l l題）
2.某日，甲看中了乙家中的名貴裝飾品水晶球，意欲買下。于是二人協(xié)商買賣事宜，約定價格為2000元，甲說一定給自己留著，不能賣給其他人，并當場簽訂了協(xié)議，約定次日付款取貨。當天晚上發(fā)生了地震，導致乙家中的水晶球滾落摔碎。當次日甲帶錢取水晶球時，二人發(fā)生了爭議。乙要求甲支付2000元，理由是當天甲走后丙想買下來，但是乙考慮到甲，就沒有賣給丙。有關本案說法正確的是（ ）。
A.甲應支付2000元
B.甲不應支付
C.甲乙共擔風險
D.乙不承擔風險
「真題解析」考查的知識點是標的物風險轉移的判斷。根據案情介紹，本案中甲乙雙方就水晶球的買賣達成協(xié)議，并約定次日履行合約、付款取貨。但在履約之前，因不可抗力（地震）導致標的物滅失，賣方（乙方）無法履行，由此要判斷甲方是否還有付款義務以及由誰來承擔相關滅失風險。根據合同法的有關規(guī)定，在買賣合同中，除法律另有規(guī)定或當事人另有約定外，標的物的毀損和滅失風險在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后才由買受人承擔。在本案中，水晶球在交付之前因地震毀壞，因此相關的滅失風險應由出賣人乙方承擔，乙方因無法履行交付義務，甲方可行使同時履行抗辯權、不支付貨款。至于乙方提到曾有第三人愿意購買該水晶球，但因與甲方有約在先而沒有賣給第三方，這只是表明乙方的履約誠意和信守諾言，不能改變標的物風險轉移的法定規(guī)則，因此乙只能訴諸保險或其他救濟，而甲方則不承擔付款義務。根據以上分析，B（甲不應支付價款）是正確選項，A（甲應支付2000元）和C（甲乙共擔風險）、D（乙不承擔風險）都是錯誤的。
「真題試題」（2009年單項選擇第12題）
3.甲、乙雙方約定，由丙每月代乙向甲償還債務500元，期限2年。丙履行5個月后，以自己并不對甲負有債務為由拒絕繼續(xù)履行。甲遂向法院起訴，要求乙、丙承擔違約責任。法院應判決（ ）。
A.乙承擔違約責任
B.丙承擔違約責任
C.乙、丙連帶承擔違約責任
D.乙、丙分擔違約責任
「真題解析」考查的知識點主要是代為履行債務的效力和責任問題。本案中，甲是債權人，乙是債務人，同時約定由丙代替乙向甲償還債務，在履行過程中，丙拒絕繼續(xù)履行，應由誰來承擔違約責任。根據合同法的有關規(guī)定，在滿足一定條件的前提下，第三人可以代替?zhèn)鶆杖讼騻鶛嗳寺男袀鶆铡Ｏ嚓P前提是，一是根據合同性質，可以由第三人代為履行，也就是不具有人身屬性或需要特定技能或技術或因特別信任關系產生的債務，都可以代為履行；二是代為履行有事先約定，債權人認可；三是第三人有為債務人代為清償?shù)囊馑肌８鶕盖槊枋觯景競鶆諏儆谝话憬疱X之債，各方之間有約定、并且丙已經代為清償了5個月的債務，符合“代為履行”的構成要件。由此，該履行產生相應的法律后果。根據合同法的有關規(guī)定，如果第三人不履行債務或者履行債務不符合約定，則應由債務人向債權人承擔違約責任，也就是本案中由乙向甲承擔違約責任。該規(guī)定主要是基于合同的“相對性”原理，即合同的權利、義務和責任只能存續(xù)于當事人之間，第三人代替履行成為履行主體，并不表示第三人因此成為合同一方當事人，因此如果第三人出現(xiàn)違約情況，則違約責任應由合同當事人即原債務人來承擔。因此，正確答案應為A（由乙承擔違約責任），其他選項都是錯誤的。
「真題試題」（2009年單項選擇第13題）
4.甲公司、乙公司簽訂一化工原料買賣合同，雙方約定：甲公司賣給乙公司1000公斤化工原料，單價為0.6元/公斤、雙方對履行順序未作約定。甲公司已向乙公司供應了500公斤化工原料，現(xiàn)向乙公司提出付款請求，則乙公司（ ）。
A.不可以主張同時履行抗辯權，須給付全部價款
B.就已給付的500公斤化工原料的價款不得主張同時履行抗辯權，就未給付部分則可以
C.可以就全部價款主張同時履行抗辯權
D.可以主張甲公司履行不完全，從而解除合同
「真題解析」考查的知識點主要是合同法上同時履行抗辯權的行使條件。
本案中，甲乙兩公司未就買賣合同中的雙方義務（甲方交付貨物、乙方支付價款）的履行順序予以約定，而甲方已部分履行合同、并要求乙方支付貨款，要判斷的是乙公司是否還享有同時履行抗辯權及其范圍。根據合同法的規(guī)定，當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行；一方在另一方履行其義務之前，有權拒絕另一方的履行要求。根據該規(guī)定和合同法的平等原則，同時履行抗辯權只能針對對方未履行的部分，而不能針對對方全部合同義務，具體到本案中，乙方只能就甲方尚未交付的500公斤原料行使不付款的同時履行抗辯權，而對于已經交付的部分，不再享有同時履行抗辯權，而應該根據甲方要求及時付款。由此，正確選項應是B，A和C都與此相悖，而D選項（主張甲公司履行不完全、可解除合同），在本案中沒有事實和法律依據，如針對部分履行而主張解除合同，應當是債權人能證明部分履行構成了根本違約，導致合同目的無法實現(xiàn)，否則一般不會就部分履行主張解除合同。
「真題試題」（2009年單項選擇第14題）
5.甲公司與乙公司于2006年4月10日達成了買賣10套電力設備的合同，約定5月甲公司發(fā)貨。4月23日雙方簽字，4月25日甲方蓋章，4月28日乙方蓋章。甲公司與乙公司的買賣合同成立時間為（ ）。
A.2006年4月10日
B.2006年4月23日
C.2006年4月25日
D.2006年4月28日
「真題解析」考查的知識點主要是合同的成立要件及其與合同生效的區(qū)別。根據合同法原理，合同的成立包括雙方當事人和意思表示一致兩大要素。
在本案中，甲乙兩公司在4月10日已經就買賣電力設備的合意達成一致，此時合同視為成立。但是成立并非意味著生效，因為生效是一種法律價值判斷，不同于合同生效的事實判斷，還需要滿足：1）主體合格；2）意思表示真實有效；3）行為不違反法律和社會公益；4）形式符合法律規(guī)定等實質條件。其中，“形式合法”主要是指合同法規(guī)定的“法律、行政法規(guī)定采用書面形式或當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式”以及某些合同需要經過審批、備案或登記后才能生效。在本案中，由于甲乙公司約定合同采用書面形式，因此合同正式生效應該是書面合同簽訂和加蓋印章之后（假定其他三個生效條件也都滿足）；但是在雙方意思表示一致時，合同就已經成立。因此正確答案應該是A（4月10日）。
「真題試題」（2009年單項選擇第15題）
6.甲公司于3月5日以傳真方式向乙公司求購一臺電腦，要求立即回復。乙公司當日回復收到傳真。4月1日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價予4月5日簽訂合同書。4月3日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列說法正確的是（ ）。
A.買賣合同于3月5日成立
B.買賣合同于4月1日成立
C.買賣合同于4月3日成立
D.甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任
「真題解析」考查的知識點主要是要約和承諾的效力及合同的成立要件。合同法規(guī)定，合同的訂立采取要約、承諾的方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，而承諾則是接受要約、愿意受要約約束的意思表示，無論是要約還是承諾都是嚴肅的法律行為，會產生相應的法律后果。一旦做出承諾，不得隨意反悔，承諾一旦生效，合同就告成立。在本案中，甲公司于3月5日發(fā)出的向乙公司求購一臺電腦（標明標的、數(shù)量及其價格），應該視為有效的要約，該要約未被撤回或撤銷，對甲方構成有效的法律約束；當日乙公司回復收到傳真，只是一種收到要約的確認，并沒有反向作出接受該要約的承諾，因此當日合同并沒有訂立；4月1日，甲公司催問、乙公司表示同意按照甲公司報價隨后簽訂合同，該意思表示構成有效的承諾，因為它表明乙公司愿意受甲公司的要約的約束，沒有提出反要約，并且隨后該承諾沒有被依法撤回或撤銷，據此，應得出結論，雙方合同的成立日就是4月1日。4月3日，乙公司反悔要求加價、并未能如期在4月5日簽約，延誤了合同的及時生效，但不能改變合同已成立的事實。在這種情況下，甲方有權要求乙方簽訂書面合同，使得未生效合同及時滿足特定形式要求。據此，B（買賣合同于4月1日成立）是正確選項，而A和C都與之矛盾，此外，D選項（甲有權要求乙承擔締約過失責任）也不成立，因為締約過失責任發(fā)生的基礎是當事人違反了（保密、通知、協(xié)作等）先合同義務，導致合同不成立、被撤銷或宣告無效，從而使他方受到損害，則有過失的一方應承擔相應的損害賠償責任，本案中乙方并非違反先合同義務、也沒有導致合同不成立、無效或被撤銷，甲方損害的事實基礎也不足，因此追究締約過失責任不能成立。
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第40題）
1.甲、乙、丙、丁四位乘客都購買了某航班的機票，在機場被告知飛機因為故障要推遲3個小時起飛。旅客的下列要求能得到法律支持的是（ ）。
A.甲要求退票
B.乙因飛機延誤導致其一演出合同沒有履行，而要求賠償其演出應得酬金
C.丙要求改乘其他班次
D.丁要求降低票價
「真題解析」考查的知識點包括遲延履行的判斷、違約責任的承擔方式、合同解除條件和違約損害賠償?shù)姆秶取１景钢校w機因維修故障要推遲3個小時起飛，航空公司對于已購買機票、與之建立運輸服務法律關系的甲、乙、丙、丁四人構成履行遲延。針對四個人的不同要求，分別依據法律規(guī)定予以分析：A：甲要求退票，可以得到法律支持。因為我國合同法規(guī)定：當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，守約方可以主張解除合同。因此，如果飛機延誤將嚴重影響甲的出行計劃、繼續(xù)乘坐該航班將無任何利益，甲可以主張解除合同即退票。B：乙主張因飛機延誤導致其一演出合同沒有履行，要求賠償其演出應得酬金，則于法無據。我國合同法規(guī)定：在給付遲延的情況下，債務人可能承擔的違約責任為繼續(xù)履行、支付違約金或賠償損失等。其中損害賠償，除有約定之外，法定的賠償范圍是“損害賠償額應相當于違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違法合同一方訂立合同時預見或應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。根據該規(guī)定，可得利益的損失，必須與合同的履行緊密相關，而且可以預見；因此航班晚點間接帶來的其他收益損失，不能納入損害賠償?shù)姆秶以诤贤ㄉ线€有減輕損失規(guī)則，即當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大（在本案中就是盡快轉乘其他航班或交通工具）；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償；因此乙的要求不能得到法律支持。C：丙要求改乘其他航班，可以得到法律支持。因為在遲延履行的情況下，守約一方仍可要求違約方繼續(xù)履行、并采取適當?shù)难a救措施，以保證合同目的的實現(xiàn)。因此丙可以要求航空公司安排其他同類班次。D：丁要求降低票價，在法律上沒有直接依據。合同法規(guī)定，一方遲延履行的，守約方可以根據實際情況要求繼續(xù)履行或解除合同，并可要求違約方采取補救措施和賠償損失，但是沒有規(guī)定可以直接要求降低交易價格。降低價格一般針對瑕疵履行而言，即如果債務人交付的貨物不符合合同規(guī)定的質量要求，即履行有瑕疵，而且該瑕疵并不嚴重，則守約方可以要求采取降價和修補辦法予以補救。綜上，正確答案為AC.
「真題試題」（2009年多項選擇第41題）
2.根據我國合同法的規(guī)定、會導致合同的權利義務終止的情形有（ ）。
A.債務人甲公司歸還了欠乙公司的9萬元，
B.甲欠自己弟弟乙5萬元，不久后乙因病去世，甲是乙的唯一合法繼承人
C.甲公司免除了乙公司所欠的3萬元借款
D.甲償還欠乙的兩輛摩托車，但乙在外地出差無法接受，于是甲將摩托車放在乙的樓下，結果摩托車被盜
「真題解析」考查的知識點主要是合同權利義務終止的情形。根據合同法的有關規(guī)定，導致合同權利義務終止的原因包括：1）債務已經按照約定履行；2）合同解除；3）債務相互抵銷4）債務人依法將標的物提存；5）債務人免除債務；6）債權債務同歸于一人；7）法律規(guī)定或當事人約定終止的其他情形。對照上述規(guī)定，分別分析各選項：A（甲公司歸還了欠乙公司的9萬元），屬于第1種情形，即債務已經按照約定履行；B屬于債權債務屬于一人（即“混同”），甲作為債務人、同時繼承了弟弟乙的債權，因此合同權益也隨之終止；C屬于債務人免除債務；D因為不符合法定提存規(guī)定，因此不構成提存，不能免除其繼續(xù)履行債務的義務。綜上，正確答案為ABC.
「真題試題」（2009年多項選擇第42題）
3.甲建筑公司與乙娛樂城簽訂了一份建設工程合同，由甲建筑公司為乙娛樂城承建家屬樓一棟，包工包料，工程總造價2500萬元。工程如期竣工后，娛樂城因經營虧損無力支付工程款，依照我國合同法的規(guī)定，甲公司可以選擇實現(xiàn)自己債權的方式有（ ）。
A.催告乙娛樂城在合理的期限內支付價款
B.如果逾期仍不支付，可以申請人民法院拍賣該家屬樓
C.將所承建的家屬樓留置
D.建筑公司只能對該樓賣得的價款與娛樂城的其他債權人按照比例分配
「真題解析」考查的知識點主要是建設工程合同的違約責任。根據我國《合同法》第286條的有關規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”據此，A（催告娛樂城在合理的期限內支付價款），符合法律規(guī)定；B（如果發(fā)包方逾期還未支付，可以選擇申請人民法院拍賣該工程）也符合要求；C（留置家屬樓）于法無據，因為擔保法上的留置權只針對加工、保管等合同中的動產標的而言；D（建筑公司只能就工程拍賣款與發(fā)包人的其他債權人按比例分配），也不符合規(guī)定，因為法律規(guī)定“建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款可以優(yōu)先受償”。綜上，正確答案為AB.
「真題試題」（2009年多項選擇第43題）
4.根據我國合同法的規(guī)定，要約失效的情形包括（ ）。
A.拒絕要約的通知到達要約人
B.承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾
C.要約人依法撤回要約
D.受要約人對要約的內容作出變更
「真題解析」考查的知識點主要是要約失效的情形。要約的失效，是指要約喪失法律效力，要約人與受要約人均不再受其約束。根據合同法的規(guī)定，要約失效有如下幾種情形：1）拒絕要約的通知到達要約人。2）要約人依法撤銷要約。請注意撤回要約和撤銷要約是兩個概念，要約的撤回發(fā)生在要約生效之前，而要約的撤銷發(fā)生在要約生效之后；要約的撤回是使一個未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，要約的撤銷是使一個已經發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；要約撤回的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發(fā)生效力，而要約撤銷的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，不一定發(fā)生效力。在法律規(guī)定的特別情形下，要約是不得撤銷的。3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。要約中確定了承諾期限的，表明要約人規(guī)定了要約發(fā)生法律效力的期限，超過這個期限不承諾，要約的效力當然歸于消滅。4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。受要約人對一項要約的內容作出實質性的變更，為反要約。提出反要約就是對要約的拒絕，使要約失去效力。所謂對要約內容的“實質性變更”，是指對有關合同標的、數(shù)量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等的變更，除此之外如不影響合同履行的包裝方式調整不視為實質性變更。據此，A（拒絕要約的通知到達要約人）符合題意；B（承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾）也符合題意；C（要約人依法撤回要約）不符合要求，應該是“撤銷”要約，因為撤回的目的是不使要約生效，而撤銷的目的是使已生效要約失效，是兩個概念；D（受要約人對要約的內容作出變更），不符合題意，應該是對要約內容作出實質性變更。請注意本題的文字表述和陷阱。
「真題試題」（2009年多項選擇第44題）
5.甲公司與乙公司于2006年4月簽訂買賣20臺電腦的合同，約定8月甲公司發(fā)貨，乙公司收到電腦后15日內付款。7月底，甲公司有確切證據證明乙公司有破產的可能，此時甲公司享有的權利是（ ）。
A.同時履行抗辯權
B.中止履行
C.不安抗辯權
D.終止履行
「真題解析」考查的知識點是不安抗辯權及其救濟。不安抗辯權是指當事人互負債務、并有先后履行順序的，先履行的一方有確切證據表明另一方喪失履行債務能力時，在對方沒有履行或者沒有提供擔保之前，有權中止合同履行的權利。在本案中，甲乙兩公司在合同中約定：甲公司先發(fā)貨，乙公司收貨后l5日內付款。甲公司在交貨前有確切證據證明乙公司有破產的可能，此時甲公司應享有不安抗辯權，并在乙方沒有履行或者未提供擔保之前，有權中止合同的履行。此處的擔保是指使甲方相信有履約能力的各種擔保形式，并非完全指擔保法意義上的擔保。此外，中止履行和終止履行是兩個概念，前者在中止障礙消失后，應恢復履行；后者則意味著無須再履行。綜上，本題的正確選項應是BC，即甲公司享有不安抗辯權、可中止履行。
三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年案例分析第61～65題）
甲和乙公司訂立一份買賣汽車的合同，約定由乙公司在6月30日將一部行駛2萬公里的卡車交付給甲，價款10萬元，甲交付定金2萬元，交車后l5日內余款付清。合同還約定，交車每遲延一天，扣除車款50元，甲交款每遲延一天，應多交車款50元；一方有其他違約情形，應向對方支付違約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在途經山路時，因遇暴雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，乙公司對卡車進行了修理。卡車于7月10日交付給甲。l0天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經檢查，該發(fā)動機經過大修理，遂請求退還卡車，并要求乙公司雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經營收入損失3000元。
請根據以上資料，回答以下問題：
「真題試題」（2009年案例分析第61題）
1.關于卡車的風險承擔，說法正確的是（ ）
A.在卡車交付之前由乙公司承擔
B.如果當事人另有約定的按約定
C.合同成立之后由買受人甲承擔
D.雙方當事人平均承擔
「真題解析」考查的知識點是有關標的物風險轉移的問題。根據《合同法》第142條的規(guī)定：“標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”因此，本題中就卡車的（滅失、毀損）風險承擔問題，如果當事人另有約定的從其約定，如果沒有特別約定的，則在卡車交付之前由出賣人即乙公司承擔，在交付后由買受人即甲公司承擔，而與合同訂立時間無關。據此，選項A、B是符合法律規(guī)定的選項，C（合同成立后由買受人承擔）是錯誤的，D（雙方平均承擔）則無法律根據。因此，正確答案是AB.
「真題試題」（2009年案例分析第62題）
2.關于本案責任的承擔，說法正確的是（ ）。
A.由于不可抗力的出現(xiàn)，違約責任
B.由于不可抗力的出現(xiàn)，平責任說法正確的是乙公司不承擔乙公司承擔公
C.乙公司承擔違約責任
D.甲承擔公平責任
「真題解析」考查的知識點是不可抗力與免責關系問題。根據合同法117條的規(guī)定，因不可抗力（即不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況）而不能履行合同的，根據不可抗力的影響，可部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。這種免除，免除的只是遲延責任（違約責任），并不免除履行責任。同時，“當事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責任。”在本案中，乙方是在遲延履行之后發(fā)生不可抗力，因此不能免除責任、應承擔違約責任。因此，正確答案為C，其他選項都是干擾項。
「真題試題」（2009年案例分析第63題）
3.關于甲請求乙公司支付違約金的說法正確的是（ ）。
A.甲可以要求乙公司支付6000元的違約金
B.甲還可以要求乙公司支付遲延交付的每天50天的違約金
C.當事人約定違約金，又約定遲延違約金的，一方違約時，對方只能選擇請求其一
D.由于不可抗力的原因，不存在違約責任，也就不存在違約金
「真題解析」考查的知識點是遲延履行違約金與一般違約金的關系。《合同法》第114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金。如果約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求予以適當減少。這里的違約金在很大程度上具有“補償性”，也就是補償守約方因對方違約所造成的損失數(shù)額，如果違約金數(shù)額過分高于損失，可以請求予以調減。同時第114條的第3款規(guī)定：r“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這里的遲延履行違約金，具有明顯的懲罰性，也就是督促和制約合同對方及時履行債務，如延遲履行，則除了要支付約定的遲延履行違約金外，還要繼續(xù)履行，同時如果對守約方造成損失的，還應賠償損失。由此，遲延履行違約金和（不履行合同義務或履行合同義務不符合約定）造成的一般違約金可以同時并用。根據學理解釋，在債務人遲延履行的情況下，債權人在享有懲罰性的遲延履行違約金請求權同時，還可以主張履行請求權，如果因債務遲延履行受到損害，則仍然有權請求賠償損失（遲延賠償）（韓世遠：《中國的履行障礙法》，私法研究（創(chuàng)刊號），中國政法大學出版社2002年版）。在本案中，雙方明確約定雙方的遲延履行違約金均為50元/天，同時約定出現(xiàn)其他違約情形的，違約金為6000元。這些違約金約定是合法有效的。由此，甲除了有權要求乙支付每天50元的違約金外，還可就乙公司交付的貨物不符合約定質量要求或法定標準主張其承擔不當履行的違約責任（即還應支付6000元違約金）。因此，正確答案為A、B.而選項C、D不符合上述分析，是干擾項。
「真題試題」（2009年案例分析第64題）
4.關于甲請求乙公司賠償經營損失的說法正確的是（ ）。
A.經營損失和違約金可以同時主張
B.經營損失和違約金只能選擇主張其一
C.由于不可抗力的原因，經營損失和違約金均不能主張
D.由于不可抗力的原因，經營損失可以主張，違約金不能主張
「真題解析」考查的知識點是違約金和損害賠償?shù)年P系問題。本案中，甲能否同時主張違約金（6000元）和經營損失的賠償（3000元）呢？根據《合同法》第114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金。如果約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求予以適當減少。這里的違約金在很大程度上具有“補償性”，也就是補償守約方因對方違約所造成的損失數(shù)額，如果違約金數(shù)額過分高于損失，可以請求予以調減。而《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”該損害賠償規(guī)定具有明顯的補償性，即使得因債務人違約而蒙受損害的一方，在經濟上處于該合同得到履行時同等的地位。根據有關學理分析，在當事人在合同中約定違約金的情況下，守約方在主張權利時，只能在違約金和賠償損失之間選擇一種救濟方式。具體選擇哪種方式，由當事人自己來選擇；當事人往往會選擇一種對自己最為有利的賠償方式。但無論在哪種情況下，守約方都不能既要求違約方承擔違約金，又要求違約方承擔賠償損失的責任，而只能選擇一種主張自己的權利。由此，只有選項B符合題意。ACD都是干擾項。
「真題試題」（2009年案例分析第65題）
5.關于甲請求乙公司支付違約金、主張定金責任和繼續(xù)履行合同的說法正確的是（ ）。
A.由于不可抗力的原因，定金可以要求返還，違約金不能主張。
B.本案甲可以選擇適用違約金或者定金條款
C.乙公司支付違約金后，還應當履行債務
D.乙公司支付違約金后，債務不必履行
「真題解析」考查的知識點是違約金、定金責任和繼續(xù)履行合同之間的關系。本案中，甲方和乙方分別約定了違約金和定金。根據合同法的規(guī)定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款”，因此甲方只能在違約金和定金條款中擇一適用。此外，根據前面的分析，乙遲延履行后遭遇不可抗力，因此乙不能免除違約責任，甲可以在定金和違約金責任中選擇對自己有利的一種方案。本案中，由于甲主張退貨、解除合同，因此解除合同后，對尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。由此，如果乙支付違約金后，合同解除，原債務不必履行，但是應當根據法律規(guī)定承擔恢復原狀（返還價款）和賠償損失（支付違約金或返還雙倍定金）的義務。據此，選項BD是正確答案。
第五章企業(yè)知識產權工作實務
一、單項選擇題（每題1分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第16題）
1.請求宣告專利權無效的法定時間是專利授權后（ ）。
A.3個月內
B.12個月內
C.18個月內
D.任何時候
「真題解析」考查的知識點主要是請求宣告專利權無效的時限限制。根據專利法的有關規(guī)定，請求宣告專利權無效的起始時間，為授予專利權的公告之日。請求宣告專利權無效是《專利法》給其他人提供的一種通過專利局復審委員會中的審理程序來溯及以往的消除專利權實質性錯誤的途徑，它在時間上是沒有限制的。通常，請求宣告專利權無效是受到該專利權妨礙的人用以自衛(wèi)的手段。請求宣告專利權無效時，應當向專利復審委員會提交請求書和有關文件，說明所依據的事實和理由，提出宣告專利權無效的理由，應是授予的專利權不符合專利法的有關規(guī)定，例如：被授予專利權的發(fā)明和實用新型不具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性；被授予專利權的外觀設計同申請日以前已公開發(fā)表或者已公開使用過的外觀設計相同或者相近似；被授予專利的發(fā)明創(chuàng)造是屬于違法、違反公德和妨害社會公共利益的；等等。申請宣告某專利權無效，可以在授權后的任何時間提起，甚至在專利權期限屆滿后仍可以提出，沒有任何時間限制，主要法律效果是使被授予的專利自始無效。因此正確答案應該為D.
「真題試題」（2009年單項選擇第17題）
2.專利申請人要求優(yōu)先權的，應當在申請的時候提出書面聲明并提交第一次提出的專利申請文件副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權。提交第一次提出的專利申請文件副本的期限是（ ）個月內。
A.1
B.3
C.6
D.12
「真題解析」《專利法》第三十條 申請人要求優(yōu)先權的，應當在申請的時候提出書面聲明，并且在三個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優(yōu)先權。正確答案是C。
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分」「真題試題」（2009年多項選擇第45題）
1.企業(yè)欲將自身的某項技術信息納入商業(yè)秘密保護的范圍，應確保該信息（ ）。
A.具有秘密性
B.具有實用性和價值性
C.采取了保密措施
D.有專人負責
「真題解析」考查的知識點是商業(yè)秘密的構成要件。
我國反不正當競爭法規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。商業(yè)秘密包括兩部分：非專利技術和經營信息。前者包括生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等；后者包括管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等。要成為商業(yè)秘密的信息必須具有以下三個要件：一是企業(yè)應確保該信息具有秘密性，商業(yè)秘密的前提是不為公眾所知悉；二是該信息具有實用性和價值性，能使經營者獲得利益，獲得競爭優(yōu)勢，或具有潛在的商業(yè)利益；三是企業(yè)對該信息采取了保密措施，包括訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。據此，選項A（具有秘密性）、B（具有實用性和價值性）和C（采取了保密措施）符合要求，而D（有專人負責）并非商業(yè)秘密的構成要件。因此，正確答案是ABE.
「真題試題」（2009年多項選擇第46題）
2.在專利侵權訴訟中，訴訟當事人和人民法院通常會引用或者適用的原則除了公知技術抗辯原則外，還包括（ ）。
A.技術特征覆蓋原則
B.等同原則
C.禁反言原則
D.舉證責任倒置原則
「真題解析」考查的知識點是專利侵權訴訟中所適用的原則。根據教材介紹，專利侵權訴訟中，訴訟當事人和法院通常會引用或適用的原則包括：1）公知技術抗辯原則，這是被告常采用的一種抗辯方法，根據該原則，即使被訴侵犯專利權的人所適用的技術與專利權人的專利技術完全相同，但是如果其適用的技術在專利獲得之前就已經進入公共領域，則被控侵權技術就不構成對專利權的侵犯。2）技術特征覆蓋原則。這是指原告主張被訴行為構成侵權時，應表明被控侵權人所使用的技術完全覆蓋了專利權的必要技術特征，如果僅包含必要技術特征中的某個部分，則不能被認定侵犯專利權。3）等同原則。等同原則是指在侵權專利的認定過程中，對比被控侵權技術是否采用了等價交換的方式使用了專利權人的技術，即是否以實質相同的方式或手段替還原本屬于專利保護的部分或全部技術特征，產生實質相同的效果。這樣，即使被控侵權技術并不完全符合專利權的全部技術特征，也同樣能構成專利侵權。4）禁反言（禁反悔）原則。是指專利權人在專利授權或專利有效性審查的相關司法或行政程序中所正式作出的意思表示（主要是指專利權人為取得專利權或維持專利權有效而做出的陳述）可以作為專利侵權訴訟中的證據使用，這就意味著，專利權人不得以與其在前述程序中所作出的意思表示相反的理由在侵權訴訟中主張權利。據此，除了題干中的公知技術抗辯原則外，選項A（技術特征覆蓋原則）、B（等同原則）、C（禁反言原則）也是正確選項，而D（舉證責任倒置原則）并非專利侵權訴訟中的一般原則，只是在涉及“新產品”的“制造方法”發(fā)明專利侵權糾紛時，才能適用舉證責任倒置。因此正確答案是ABC
三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得O.5分）
「真題試題」（2009年案例分析第66～70題）
甲公司2004年7月12日向國家商標局申請注冊“大地”商標，使用在家用電器上。2005年6月27日，國家商標局對“大地”商標初步審定并予以公告。同樣生產家用電器的乙公司發(fā)現(xiàn)該商標與本公司的注冊商標十分近似。
請根據以上資料，回答下列問題：
「真題試題」（2009年案例分析第66題）
1.如果乙公司要對甲公司的“大地”商標提出異議，應當自公告之日起（ ）。
A.1個月
B.3個月
C.6個月
D.1年
「真題解析」考查的知識點是商標異議的提出期限。根據商標法第30條的規(guī)定：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準注冊，發(fā)給商標注冊證，并予公告。”由此，商標異議期限為初審公告后的3個月內。因此，正確答案為B.
「真題試題」（2009年案例分析第67題）
2.對于乙公司提出的異議，商標局裁定駁回。乙公司不服，向商標評審委員會申請復審，商標評審委員會復審作出裁定駁回并通知乙公司。對此，乙公司可以（ ）。
A.在30日內向人民法院起訴
B.在60 日內向人民法院起訴
C.在30日內申請商標評審委員會復議
D.在60 日內申請商標評審委員會復議
「真題解析」考查的知識點是對商標復審裁定不服的救濟措施。根據商標法第33條的規(guī)定：“對初步審定、予以公告的商標提出異議的，商標局應當聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經調查核實后，做出裁定。當事人不服的，可以自收到通知之日起15日內向商標評審委員會申請復審，由商標評審委員會做出裁定，并書面通知異議人和被異議人。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之El起30日內向人民法院起訴。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟”。由此，乙公司在收到商標評審委員會駁回裁定通知的30 E1內向法院起訴。本題正確答案是A.
「真題試題」（2009年案例分析第68題）
3.如果甲公司要申請自己的“大地”商標為馳名商標，商標局在認定馳名商標時應考慮的因素包括（ ）。
A.相關公眾對商標的知曉程度
B.甲公司的產品質量
C.該商標宣傳工作持續(xù)時間、程度和地理范圍
D.該商標使用的持續(xù)時間
「真題解析」考查的知識點是認定馳名商標的考慮因素。根據《商標法》第14條的規(guī)定：“認定馳名商標應當考慮下列因素：（一）相關公眾對該商標的知曉程度；（二）該商標使用的持續(xù)時間；（三）該商標的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（四）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（五）該商標馳名的其他因素。”據此，選項ADC分別與第（一）、（二）、（三）項對應，選項B（產品質量）是干擾項。因此，正確答案是ACD.
「真題試題」（2009年案例分析第69題）
4.甲公司擬將“大地”注冊商標轉讓給丙公司，雙方簽訂了轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。則丙公司自（ ）起享有商標專用權。
A.轉讓協(xié)議簽訂之日
B.雙方向商標局提出申請之日
C.商標局核準之日
D.商標局公告之日
「真題解析」考查的知識點是注冊商標專用權轉讓的生效日。根據商標法第39條規(guī)定：“轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協(xié)議，并共同向商標局提出申請。轉讓注冊商標經核準后，予以公告。受讓人自公告之日起享有商標專用權。”因此，本題的正確答案為D.
「真題試題」（2009年案例分析第70題）
5.甲公司在“大地”商標有效期滿前，未能辦理續(xù)展注冊手續(xù)，它可以在注冊商標有效期滿之日起（ ）個月內辦理續(xù)展注冊手續(xù)。
A.6
B.9
C.12
D.18
「真題解析」考查的知識點是辦理商標注冊延展手續(xù)的寬展期限。根據《商標法》第38條的規(guī)定：“注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前6個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。”本案中，甲公司未能在商標有效期滿前辦理延展注冊手續(xù)，則根據法律規(guī)定享有6個月的寬展期，因此，它可以在注冊商標有效期滿之日起6個月內申請辦理延展注冊手續(xù)。因此，正確答案為A.
第六章 辦理企業(yè)破產事務
一、單項選擇題（每題l分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第18題）
1.甲公司向乙公司購買一批貨物，約定交付貨物后60日支付貨款。乙公司于2009年6月5日如期向甲公司交貨。7月5日。丙公司提出甲公司破產的申請被人民法院受理，此時甲公司尚未支付乙公司貨款。乙公司知道后欲取回貨物，下列說法中符合我國企業(yè)破產法規(guī)定的是乙公司（ ）。
A.可以行使出賣人取回權，取回貨物
B.可以行使別除權，以該批貨物優(yōu)先受償
C.無權取回貨物，但可要求甲公司為其債權提供擔保
D.無權取回貨物，但可在甲公司的破產程序中申報債權
「真題解析」本題考查的知識點主要是對破產法上債務人財產范圍和債權申報人權利。在本案中，乙公司在人民法院受理有關甲公司的破產申請之前，就已完成貨物交付，但尚未收到甲公司貨款，也沒有取得任何擔保。在此種情形下，第一，乙公司無權行使出賣人取回權，因為破產法對出賣人取回權有條件限定，即只能是“在異地買賣中，出賣人已將標的物向買受人發(fā)出；買受人在未收到貨物、也未付清全部價款時，被宣告破產，出賣人才有權取回貨物并解除合同”。本案中，貨物已經交付，乙公司無權取回；第二，乙公司也無別除權，因為別除權是基于擔保物權及特別優(yōu)先權產生的，指在企業(yè)破產時，對部分有財產擔保的債權可以不經過破產程序而優(yōu)先以擔保物價值受償?shù)臋嗬Ｒ夜緵]有就甲方付款義務設定擔保，因此無別除權。第三，乙公司只能在法院受理破產申請之后，及時申報債權，并在甲公司被正式宣告破產后，作為普通破產債權人參與破產財產的分配。基于上述分析，A（可以行使出賣人取回權，取回貨物）、B（可以行使別除權，以該批貨物優(yōu)先受償）都是錯誤的，C（無權取回貨物，但可以要求甲公司為其債權提供擔保）于法無據，因為破產申請受理后，債務人對個別債權人的債務清償和擔保都是無效的，D（無權取回貨物、但可在破產程序中申報債權）是正確答案。
三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得O.5分）
「真題試題」（2009年案例分析第71～75題）
甲公司在2007年7月向乙銀行借款，期限為l年，丙公司作為甲公司的保證人在合同上簽字。2008年5月20日甲公司與丁公司簽訂了一份買賣合同，約定丁公司分別于2008年6月20日和l2月20日向甲公司提供兩批布料，甲公司于2009年3月20日支付貨款，2008年6月丁公司如期供貨。2008年7月，甲公司因設備款糾紛被戊公司起訴，案件正在審理中。2008年8月，因甲公司不能清償?shù)狡谇房睿瑐鶛嗳艘毅y行向人民法院申請甲公司破產清算，人民法院裁定受理該破產申請，同時指定了管理人，并召集了第一次債權人會議。2009年1月，甲公司向人民法院申請重整，人民法院經審查后裁定甲公司重整。
請根據以上資料，回答下列問題：
「真題試題」（2009年案例分析第71題）
1.在人民法院受理甲公司的破產申請后，下列債權人向管理人申報債權的行為符合我國企業(yè)破產法規(guī)定的是（ ）。
A. 乙銀行在未向保證人丙公司求償?shù)那闆r下，以其對甲公司的全部債權申報
B. 丙公司在乙銀行已申報全部債權的情況下，以其對甲公司的將來求償權申報
C. C.丁公司以其對甲公司未到期的貨款請求權申報
D. 戊公司以其對甲公司訴訟未決的債權申報
「真題解析」本題考查的知識點是破產案件中債權申報的條件。根據《破產法》第44條規(guī)定：“法院受理破產申請時對債務人享有債權的債權人”，可依法申報債權。A選項正確，因為乙銀行作為甲公司的債權人，有權申報債權，至于它基于對甲公司的全部還是部分債權提出申報、是否會在申報債權之前先向追索保證人丙，取決于自己的選擇。但是如果銀行就部分債權未進行申報，也沒有通知或追索保證人，致使保證人不能預先向主債務人（甲）行使追償權的，保證人承擔保證責任的范圍同債權人申報債權的范圍完全相同；此外，銀行申報債權后在破產程序中未受清償?shù)牟糠郑ＷC人仍應承擔保證責任（擔保法解釋44條和45條）。B選項錯誤，因為根據《破產法》第51條第2款的規(guī)定“債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏模云鋵鶆杖说膶砬髢敊嗌陥髠鶛唷５牵瑐鶛嗳艘呀浵蚬芾砣松陥笕總鶛嗟某?rdquo;；因此，在乙銀行已申報全部債權的情況下，保證人丙不能就其對債務人甲的“將來求償權”申報債權。C選項正確，丁公司可以其對甲公司未到期的貨款請求權申報。根據案例事實，丁公司已予2008年6月如期供貨，但根據合同約定甲公司應于2009年3月付款，但是2008年8月，法院受理了針對甲公司的破產申請。根據《破產法》第46條的規(guī)定“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期”，因此丁公司有權就其未到期貨款請求權申報。選項D正確，戊公司有權以其對甲公司訴訟未決的債權申報。根據《破產法》第46條的規(guī)定：“附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。”綜上，正確答案為ACD.
「真題試題」（2009年案例分析第72題）
2.管理人的下列行為中符合我國企業(yè)破產法規(guī)定的是（ ）。
A.對設有保證的乙銀行的借款優(yōu)先清償
B.決定解除甲公司與丁公司的買賣合同
C.代表甲公司參加與戊公司的訴訟活動
D.提議召開第二次債權人會議
「真題解析」本題考查的知識點是破產程序中管理人的權限和職責。《破產法》第25條規(guī)定：“管理人履行下列職責：（一）接管債務人的財產、印章和賬簿、文書等資料；（二）調查債務人財產狀況，制作財產狀況報告；（三）決定債務人的內部管理事務；（四）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（五）在第一次債權人會議召開之前，決定繼續(xù)或者停止債務人的營業(yè)；（六）管理和處分債務人的財產；（七）代表債務人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序；（八）提議召開債權人會議；（九）人民法院認為管理人應當履行的其他職責。”此外，管理人的職責還包括：行使撤銷權和追回權；聘用工作人員；接受債權申報、審查債權、編制債權表；監(jiān)督企業(yè)重整；擬定和執(zhí)行破產財產的變價和分配方案；提請法院裁定終結破產程序等。對照上述規(guī)定，A選項錯誤，因為管理人無權在法院作出破產宣告前對債務人的債務作出個別清償，而且享有優(yōu)先受償權的債權只是針對破產人的特定財產享有擔保權利的權利人，設有保證的債權不在此列。選項B正確，因為法院受理破產申請后，管理人對破產申請受理前成立但當事人未完全履行的合同有權決定解除或繼續(xù)履行，并通知對方。因此管理人有權解除甲公司與乙公司之間的買賣合同。選項C正確，因為管理人有權代表債務人參加訴訟。選項D正確，因為管理人有權提議召開債權人會議。綜上，正確答案為BCD.
「真題試題」（2009年案例分析第73題）
3.在甲公司破產案件的第一次債權人會議上出現(xiàn)的下列情形中，符合我國企業(yè)破產法規(guī)定的是（ ）。
A.人民法院主持會議
B.乙銀行委托某律師代理其出席債權人會議，行使表決權
C.戊公司因其債權尚未確定，故雖有權參加債權人會議但不得行使表決權
D.決定設立由債權人會議選任的7名債權人代表組成的債權人委員會
「真題解析」本題考查的知識點是第一次債權人會議的議事規(guī)則及其權限。選項A錯誤，因為根據破產法的規(guī)定，第一次債權人會議應由法院召集，但是主持人是債權人會議的主席，該主席由法院在有表決權的債權人中指定。因此人民法院主持債權人會議是不符合規(guī)定的。選項8正確，因為破產法規(guī)定“債權人可以委托代理人出席債權人會議，行使表決權”。因此，乙銀行可以委托律師代理其出席債權人會議，行使表決權。選項C正確，因為破產法規(guī)定“債權尚未確定的債權人，除人民法院能夠為其行使表決權而臨時確定債權額的外，不得行使表決權”。因此，戊公司因債權尚未確定，雖然有權參加債權人會議，但不得行使表決權。選項D錯誤，根據破產法的規(guī)定“債權人會議可以決定設立債權人委員會。債權人委員會由債權人會議選任的債權人代表和一名債務人的職工代表或者工會代表組成。債權人委員會成員不得超過九人”。雖然由債權人會議選舉債權人委員會程序合法，總人數(shù)7人也沒有超過法定要求，但是因為在構成中沒有職工或工會代表，從而不符合要求。綜上，正確答案為BC.
「真題試題」（2009年案例分析第74題）
4.依據我國企業(yè)破產法的規(guī)定，下列情形中會導致人民法院裁定終止甲公司的重整程序并宣告其破產的是（ ）。
A.甲公司或管理人未按期提出重整計劃草案
B.重整計劃草案未獲得人民法院批準
C.甲公司不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃
D.甲公司的行為致使管理人無法執(zhí)行職務
「真題解析」本題考查的知識點是法院終止重整程序并宣告破產的條件。破產法有多個條款規(guī)定了法院終止重整并宣告企業(yè)破產的情形。第78條規(guī)定：“在重整期間，有下列情形之一的，經管理人或者利害關系人請求，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a：（一）債務人的經營狀況和財產狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；（二）債務人有欺詐、惡意減少債務人財產或者其他顯著不利于債權人的行為；（三）由于債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務。”第79條規(guī)定：“債務人或者管理人未按期提出重整計劃草案的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。”第88條規(guī)定：“重整計劃草案未獲得通過且未獲得法院批準，或者已通過的重整計劃未獲得批準的，人民法院應當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。”第93條規(guī)定：“債務人不能執(zhí)行或者不執(zhí)行重整計劃的，人民法院經管理人或者利害關系人請求，應當裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。”因此，選項A屬于債務人或管理人未能按期提出重整計劃草案，選項B屬于重整計劃未獲得法院批準，選項c缺少管理人或利害關系人的請求，不屬于終止情形；選項D屬于因債務人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務，都可能導致人民法院裁定終止重整計劃的執(zhí)行，并宣告?zhèn)鶆杖似飘a。因此，正確答案是ABD.
「真題試題」（2009年案例分析第75題）
5.如果甲公司重整程序終止轉入破產清算程序，下列有關破產財產分配的說法符合我國企業(yè)破產法規(guī)定的是（ ）。
A.破產財產分配方案經債權人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定
B.破產財產的分配，只能以貨幣分配方式進行
C.丁公司自最后分配公告之日起滿2個月仍未領取破產財產分配額，視為放棄受領分配的權利
D.在破產財產分配時，對于戊公司訴訟未決的債權，管理人應當將其分配額提存
「真題解析」本題考查的知識點是破產財產分配的程序和規(guī)則。A選項符合規(guī)定，相關法律依據是，《破產法》第65條規(guī)定：破產財產的分配方案，經債權人會議二次表決仍未通過的，由人民法院裁定。由此，A選項與此規(guī)定相一致。B表述錯誤，因為根據《破產法》第114條規(guī)定：“破產財產的分配應當以貨幣分配方式進行。但是，債權人會議另有決議的除外。”因此，不能絕對認為破產財產分配只能以貨幣方式進行。選項C符合規(guī)定，因為《破產法》第118條規(guī)定：“債權人未受領的破產財產分配額，管理人應當提存。債權人自最后分配公告之日起滿2個月仍不領取的，視為放棄受領分配的權利，管理人或者人民法院應當將提存的分配額分配給其他債權人。”而選項D也符合規(guī)定，因為根據《破產法》第117條規(guī)定：“對于附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。”本案例中戊公司與甲公司之間的訴訟還沒有完結，因此戊公司申報的債權屬于附生效條件的債權，管理人應將其分配額提存。綜上，正確答案是ACD.
第七章 辦理民事訴訟事務
一、單項選擇題（每題l分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第19題）
1.大華市甲區(qū)的德福公司與同市乙區(qū)的同興公司簽訂了一份書面財產租賃合同，約定將德福公司所有的機械設備，租給同興公司在該市丙區(qū)和丁區(qū)使用，同興公司支付租金。雙方約定，合同糾紛由雙方住所地的任一個區(qū)人民法院審理。后來雙方在履行合同過程中發(fā)生糾紛，同興公司提起訴訟。對此案件沒有管轄權的人民法院是（ ）。
A.甲區(qū)人民法院
B.乙區(qū)人民法院
C.丙區(qū)人民法院
D.丁區(qū)人民法院
「真題解析」考查的知識點主要是民事訴訟的地域管轄制度，特別是特殊地域管轄和協(xié)議管轄及其相互關系問題。根據我國《民事訴訟法》的有關規(guī)定，對合同糾紛采用“特殊地域管轄”制度，即由被告所在地或者合同履行地的人民法院管轄。同時，最高人民法院在《適用民事訴訟法若干問題的意見》中針對不同合同類型規(guī)定了各自的履行地認定標準，其中規(guī)定，除當事人另有約定的以外，財產租賃合同（及融資租賃合同）以租賃物使用地為合同履行地。此外，民事訴訟法允許當事人以合意方式約定解決糾紛的管轄法院，但是該協(xié)議管轄必須符合以下四個條件：一是只限于第一審民事經濟糾紛案中的合同案件；二是當事人必須在法律規(guī)定的范圍內選擇；三是必須以書面形式約定；四是不得違反級別管轄和專屬管轄。本案中，原告（同興公司）和被告（德福公司）的住所地分別是乙區(qū)和甲區(qū)，財產租賃合同的履行地是丙區(qū)和丁區(qū)，雙方協(xié)議管轄地是雙方住所地的任一區(qū)人民法院（即甲區(qū)或乙區(qū)）。
根據以上法律規(guī)定，原被告之間的財產租賃合同糾紛應由被告所在地（即甲區(qū)）或合同履行地（即丙區(qū)和丁區(qū)）人民法院管轄。同時當事人協(xié)議選擇的管轄法院是甲區(qū)或乙區(qū)，協(xié)議管轄約定了兩個以上管轄法院，不是確定而唯一的，所以該約定無效。因此，在本案中，甲、丙、丁三區(qū)的人民法院都有管轄權，而乙區(qū)人民法院無管轄權，因此正確答案就是B.
「真題試題」（2009年單項選擇第20題）
2.興隆市供電局轄區(qū)內用戶增多，為搶修改造設備需要停電，由于供電局未提前通知，給供電區(qū)域內的許多用戶造成損失。為解決損失賠償問題，42名用戶聯(lián)名向人民法院起訴，要求供電局賠償因臨時停電所造成的損失。在訴訟進行中，經過人民法院通知與公告，l52名用戶到人民法院登記了權利，并推選甲、乙、丙三人為訴訟代表人。下列訴訟權利中，未經被代表的當事人同意，甲、乙、丙3人不能行使的是（ ）。
A.提供證據證明所造成損失的權利
B.在庭審中進行辯論的權利
C.與供電局進行和解的權利
D.委托律師代理訴訟的權利
「真題解析」考查的知識點是共同訴訟代表人的權利。本案中，152名用戶針對供電局提起普通共同訴訟，甲、乙、丙三人被推選為訴訟、代表人。根據《民事訴訟法》的有關規(guī)定，訴訟代表人的權限因其所行使的訴訟權利性質的不同而有差別：對于一般訴訟性權利，如委托當事人、提供證據、參與庭審等程序性事務，訴訟代表人可以自行行使，并且對被代表的當事人有效；但是對于處分實體權利的訴訟權利，如變更、放棄訴訟請求或承認對方當事人的訴訟請求、進行和解等，必須經過被代表人的當事人同意。據此，A（提供證據證明所造成損失）、B（庭審中辯論）和D（委托律師代理訴訟）等權利，訴訟代表人可以自行行使，但是處分實體權利的c（與被告和解）則須經過被代表的當事人同意，因此正確答案就是C.
「真題試題」（2009年單項選擇第21題）
3.甲公司因債務糾紛在一審判決后，在上訴期內提出上訴，后因故撤回上訴，經人民法院裁定準許。3周后甲公司后悔，向律師詢問是否可以再起訴，律師的下列說法中正確的是（ ）。
A.撤訴僅終結了訴訟程序，并未解決實體爭議，只要未過訴訟時效期限，仍有權起訴
B.只能提出申訴
c.以沒有放棄實體權利為由重新起訴
D.人民法院出具準予撤訴的裁定后，仍可另行起訴
「真題解析」考查的知識點是上訴撤回的法律后果及其與撤訴法律后果的區(qū)別。上訴的撤回發(fā)生在第二審上訴階段，是指當事人上訴后、二審判決宣告前，向二審人民法院申請撤回上訴的訴訟行為。上訴人申請撤回上訴是否能被準許，則要由二審法院經審查后裁定。二審法院一旦裁定準許上訴人撤回上訴的，第二審程序即告終結，一審裁判就要發(fā)生法律效力。此時，當事人喪失再次上訴的權利，只能以發(fā)現(xiàn)新證據或者原審裁判違法或重大錯誤等為由申請再審。上訴的撤回不同于撤訴。撤回上訴和撤回起訴雖然都是當事人對訴訟權利的處分，但是發(fā)生階段和各自的法律效果不同。撤訴針對一審起訴而言，一旦法院準許撤訴，則意味著訴訟程序的終結，訴訟時效重新起算、訴訟法律關系消滅，但是此時當事人之間的民事法律關系并未消滅，撤訴后，當事人仍然可以另行起訴。但是撤回上訴一旦被法院裁定準許，則二審程序終結，一審判決生效，當事人無權再啟動二審程序，只能申請再審救濟。據此，本案中，上訴人撤回上訴被法院裁定準許后，一審裁判生效，無權再起訴，只能在符合規(guī)定的前提下提起申訴。正確答案是B.
「真題試題」（2009年單項選擇第22題）
4.鴻運公司訴巨龍公司購銷合同糾紛，二審人民法院終身判決巨龍公司支付貨款及違約金共計80萬元。判決生效后，巨龍公司拒不履行義務，鴻運公司向一審人民法院申請強制執(zhí)行。由于巨龍公司在銀行的存款余額不足，執(zhí)行人員對巨龍公司使用的一輛奧迪汽車采取了執(zhí)行措施。在拍賣該汽車之前，公民丙向人民法院提出，該車一直由丙借給巨龍公司使用。經審查，汽車確實是丙的。則人民法院下列做法確定的是（ ）。
A.報院長批準，裁定對原判決中止執(zhí)行
B.提出意見，報上級人民法院裁定對原判決中止執(zhí)行
c.由一審人民法院停止對該汽車的執(zhí)行
D.提出意見，報上級人民法院裁定停止對該汽車的執(zhí)行
「真題解析」考查的知識點主要是執(zhí)行異議制度。執(zhí)行異議，是指在執(zhí)行中，案外人對執(zhí)行財產的全部或部分主張實體權利，向執(zhí)行法院提出意見。提出執(zhí)行異議是案外人維護自己合法民事權益的一種手段。我國《民事訴訟法》規(guī)定，在執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執(zhí)行。如果發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤的，按照審判監(jiān)督程序處理。因此可見，應由執(zhí)行法院對第三人的執(zhí)行異議進行審查，如理由成立，應報本院院長批準裁定中止原判決的執(zhí)行。據此，本題的正確答案應是A.
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第49題）
1.2008年9月，個體工商戶趙剛將其經營的時裝店交給其朋友馬華經營，馬華在經營過程中，借用芳芳時裝公司的合同專用章，與美順服裝廠簽訂了代理銷售其時裝的合同。至2008年12月，馬華共拖欠美順服裝廠時裝款80萬元。美順服裝廠多次催要，但馬華均以該時裝店的業(yè)主是趙剛為由拒絕支付。2009年1月，芳芳時裝公司已與菲菲時裝公司合并為獨立的芳菲時裝公司。如果美順服裝廠向人民法院起訴，本案的被告是（ ）。
A.趙剛
B.馬華
C.芳芳時裝公司
D.芳菲時裝公司
「真題解析」考查的知識點主要是訴訟當事入和必要共同訴訟人的確定。根據最高人民法院《民訴意見》的有關規(guī)定：（1）個體工商戶業(yè)主與實際經營者不一致的，以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主和實際經營者為（必要）共同訴訟人。（2）借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為（必要）共同訴訟人。（3）作為當事人的法人或其他組織發(fā)生合并、成立或并人其他法人或組織的，訴訟應由并人的法人或其他組織承擔。我國《公司法》規(guī)定，公司合并后，合并各方的債權、債務由合并后存續(xù)的公司或新設的公司承擔。在本案中，首先，趙剛將其經營的時裝店交給朋友馬華經營，業(yè)主和實際經營者不一致，在發(fā)生糾紛時，應該以登記業(yè)主趙剛和實際經營者馬華為共同被告；其次，馬華借用芳芳時裝公司的合同專印章與他人訂立合同，從而引發(fā)糾紛，原告應將借用人和借出單位芳芳時裝公司作為共同被告；再次，此時芳芳公司已和菲菲公司合并成芳菲公司，因此芳芳公司的實體和訴訟權利義務應該一并由合并后的芳菲公司承受。據此，本案的被告應該是趙剛、馬華和芳菲時裝公司。因此正確答案是ABD.
「真題試題」（2009年多項選擇第50題）
2.根據我國《民事訴訟法》的有關規(guī)定，下列涉及人民法院審理過程中對證據質證的說法正確的是（ ）。
A.法院主動調查取得的證據材料，在法庭上可以直接作為證據使用，無須雙方質證
B.案件中有涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私證據的，不得在開庭時公開質證
c.當事人在舉證期限內無正當理由未提交的證據，在法庭調查時，除非對方當事人同意，否則法庭不再組織質證。
D.當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據
「真題解析」考查的知識點是質證規(guī)則。質證是指在人民法院的主持下當事人在訴訟過程中，雙方采用詢問、辨認、質疑、辯駁等核實方式對對方當事人提出的證據進行質辯的活動。A選項（法院主動調取的證據無須雙方質證，可直接作為證據使用）是錯誤的，因為根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的要求，“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。”“人民法院依照當事人申請調查收集的證據，應視為提出申請的一方當事人提供的證據。人民法院依照職權調查收集的證據應當在庭審時出示，聽取當事人意見，并可就調查收集該證據的情況予以說明。”因此，法院調取的證據也需要經過質證，否則不能作為定案的依據。選項B正確，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》的第48條： “涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。”選項C錯誤，根據有關學理解釋，當事人在法庭辯論結束前要求提交在舉證期限內沒有提交的證據，如果是當事人無正當理由遲延舉證，對方當事人不同意質證的，法庭可視案件具體情況決定是否延期審理；決定不延期審理而徑行審判的，應當對新證據記錄在卷。因此，如果當事人在舉證期限內無正當理由未提交的證據，在法庭調查時又提出的，如果對方當事人不同意質證，法院可以決定延期審理，在下一次開庭時重新組織質證；也可以直接徑行審判，只是將該新證據記錄在卷。選項D正確，因為根據前述《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第47條規(guī)定：“當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。”該規(guī)定與D項的表述完全一致。綜上，正確答案為BD.
「真題試題」（2009年多項選擇第51題）
3.東方醫(yī)療器械研究所經過多年研究，開發(fā)研制出一種頻譜治療儀并取得了專利權。后來，該研究所發(fā)現(xiàn)市場上大量銷售由南海儀器公司生產的頻譜治療儀的主要技術性能很類似于自己的專利產品，研究所認為儀器公司的行為嚴重侵犯了自己的專利權。此時，如不及時制止儀器公司的行為，將會使自己的合法權益受到難以彌補的損害，研究所可以在起訴前向人民法院申請采取（ ）。
A.證據交換
B.責令停止儀器公司有關行為的措施
C.財產保全的措施
D.先予執(zhí)行的措施
「真題解析」考查的知識點是訴前停止侵犯專利權的保全措施。根據我國《專利法》第66條的規(guī)定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施。”此外，根據《民事訴訟法》第94條規(guī)定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。”無論是行為保全還是訴前財產保全，申請人都應當提供擔保，不提供擔保的，法院將駁回申請。因此，在本案中，研究所如有證據證明南海公司的行為嚴重侵犯自己的專利權，如不及時制止對方行為，將會使自己合法權益受到難以彌補的損害，可以向法院請求責令對方停止有關行為或申請采取財產保全措施。因此BC是正確答案。A（證據交換）屬于庭審前的證據確認規(guī)則；D（先予執(zhí)行）適用于為解決權利人生活或生產經營的急需，而依法裁定義務人預先履行一定數(shù)額的金錢或者財物，適用范圍僅限于：一是追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的案件；二是追索勞動報酬的案件；三是因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件（包括需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產原料、生產工具款的；追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的）。本題正確答案為BC.
三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得O.5分）
「真題試題」（2009年案例分析第76～80題）
甲市飛云公司（受讓方）與乙方蘭天公司（轉讓方）簽訂了一份土地使用權轉讓合同，該土地在丙市，預付定金50萬元，合同約定3個月內付清余款，之后雙方辦理土地使用權轉讓手續(xù)。飛云公司又與丁市興業(yè)公司簽訂了其中部分土地使用權轉讓協(xié)議，在協(xié)議中規(guī)定由飛云公司出面辦理各種手續(xù)，由興業(yè)公司負責投資開發(fā)，興業(yè)公司一次性向飛云公司付清了34萬元土地使用權的轉讓費。3個月期滿后，因飛云公司無力付清余款，于是蘭天公司便收回了全部土地。遂起糾紛，為此興業(yè)公司訴至人民法院，一審人民法院認定興業(yè)公司無房地產開發(fā)資格，所以土地使用權轉讓協(xié)議無效，判決興業(yè)公司敗訴。
請根據以上資料，回答下列問題：
「真題試題」（2009年案例分析第76題）
1.興業(yè)公司提起訴訟，對本案有管轄權的人民法院是（ ）。
A.甲市人民法院
B.乙市人民法院
C.丙市人民法院
D.丁市人民法院
「真題解析」考查的知識點是民事訴訟的地域管轄特別是專屬管轄。本案中，興業(yè)公司和飛云公司之間的民事糾紛屬于土地使用權轉讓合同糾紛，涉及不動產。根據《民事訴訟法》第34條第一款的規(guī)定，因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地的人民法院專屬管轄。因此，本案只能由土地所在地的丙市法院管轄。正確答案為C.
「真題試題」（2009年案例分析第77題）
2.如果興業(yè)公司不服一審人民法院的判決，提起上訴，那么關于二審程序，下列說法中正確的是（ ）。
A.興業(yè)公司既可以通過原審人民法院提交上訴狀，也可以直接向二審人民法院提起上訴
B.如果二審人民法院審理本案認為原審判決認定事實清楚，但適用法律錯誤的，可以不用開庭審理，徑行判決
C.二審人民法院審理上訴案件，應實行合議制，由審判員、陪審員組成合議庭依法審理
D.二審人民法院審理上訴案件，既可以在本院進行，也可以在案件發(fā)生地或原審人民法院所在地進行
「真題解析」考查的知識點是有關二審程序的啟動、上訴審審理范圍、審理方式等。對照法律有關規(guī)定，選項A符合要求，因為根據《民事訴訟法》第149條規(guī)定：“上訴狀應當通過原審人民法院提出，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本。當事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。”因此，當事人原則上應通過原審法院提交上訴狀，如果直接向第二審人民法院提交上訴狀，二審法院也可接受，并在5日內將上訴狀發(fā)交原審法院。選項B符合規(guī)定，因為根據《民事訴訟法》第l52條規(guī)定“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。”可見，開庭審理是原則，但是如果經過閱卷調查和詢問，認為案件事實清楚、不需要開庭審理的，也可以徑行判決。選項C是錯誤的，因為根據有關法律規(guī)定，二審合議庭，應由3人或者5人組成，且只能由審判員組成。因此，二審合議庭中不能有陪審員。選項D符合規(guī)定，因為根據《民事訴訟法》第152條第2款規(guī)定“二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進行。”選項與法條規(guī)定一致。綜上，正確答案為ABD.
「真題試題」（2009年案例分析第78題）
3.如果二審人民法院判決駁回上訴，維持原判，興業(yè)公司向人民法院申請再審，那么，下列關于申請再審及人民法院對再審申請的審查處理的說法正確的是（ ）。
A.興業(yè)公司申請再審應在終身判決生效后二年內提出，該申請再審期間同樣適用中止、中斷和延長的規(guī)定
B.興業(yè)公司申請再審可以以口頭形式向人民法院提出
c.人民法院受理再審申請后，應當組成合議庭予以審查
D.人民法院對再審申請的審查，應當圍繞再審事由是否成立進行
「真題解析」考查的知識點是當事人申請再審的條件和法院對再審的處理規(guī)則。選項A說法錯誤，因為根據《民事訴訟法》的有關規(guī)定，當事人申請再審的，應當在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內提出；該申請再審期間是不變期間，不存在中斷、中止或延長的情況。除非是判決、裁定發(fā)生法律效力二年后，據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的、或者當事人發(fā)現(xiàn)審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，當事人申請再審，不受二年再審期間的限制，可以在自知道或者應當知道之日起三個月內申請再審。需要明確的是：此三個月也為不變期間。選項B表述錯誤，因為再審不可以口頭提出，而是應該向有管轄權的人民法院提交再審申請書，必須以書面形式提出。選項C符合規(guī)定，根據有關要求，人民法院接到當事人的再審申請后，應當組成合議庭進行審查。選項D符合規(guī)定，因為根據有關法律，人民法院對再審申請的審查，主要看是否符合《民事訴訟法》第179條的規(guī)定，即圍繞再審事由是否成立來進行（是否有新的證據，足以推翻原判決、裁定；原判決、裁定認定的基本事實是否缺乏證據證明；原判決、裁定認定事實的主要證據是否偽造；原判決、裁定認定事實的主要證據是否未經質證；原判決、裁定適用法律是否錯誤；管轄是否錯誤；等等）。綜上，正確答案為CD.
「真題試題」（2009年案例分析第79題）
4.如果本案進行再審，那么關于再審程序，下列說法中正確的是（ ）。
A.人民法院決定再審后，應裁定撤銷原生效判決
B.如果本案原一審、二審審理程序合法，那么本案再審應適應二審程序審理
C.人民法院審理再審案件時，一律實行合議制
D.如果人民法院發(fā)現(xiàn)原一審、二審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷一審、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審
「真題解析」考查的知識點是有關再審程序的規(guī)則。
選項A表述錯誤，因為法院決定再審后，應當是裁定中止原判決的執(zhí)行，而非撤銷原生效判決。選項B符合規(guī)定，因為再審是針對原二審生效裁判的審理程序，根據法律規(guī)定無論是由原審法院再審還是上級人民法院或最高人民法院指令再審，因原來生效判決由二審做出，仍按照二審程序審理，審理后的裁判是二審裁判、不得上訴。如果是上級人民法院或最高人民法院提審的，則一律適用第二審程序審理。此外，由于題干假設一審和二審程序合法，因此不會存在原一審和二審判決被撤銷、發(fā)回原審法院重審的情況。因此B的判斷符合以上各種可能。選項C正確，因為法律規(guī)定人民法院審理再審案件時，一律實行合議制。選項D正確，因為《民訴意見》第210條規(guī)定：“人民法院提審或按照第二審程序再審的案件，在審理中發(fā)現(xiàn)原一、二審判決違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審”。選項D表述與之一致。綜上，正確答案是BCD.
「真題試題」（2009年案例分析第80題）
5.如果興業(yè)公司不服，向人民檢察院提起申訴，人民檢察院認為二審判決確有錯誤，決定提起抗訴。關于人民檢察院的抗訴，下列說法中正確的有（ ）。
A抗訴的客體是人民法院做出的已經發(fā)生法律效力的判決、裁定及調解書
B.抗訴的主體是上級人民檢察院和最高人民檢察院
C.人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審
D.對于人民檢察院抗訴的案件，人民法院依法再審后維持原判決的，人民檢察院不得就該案再次提出抗訴
「真題解析」考查的知識點是檢察院抗訴的主體、客體、程序和效力。選項A錯誤，因為抗訴的客體只能是人民法院作出的已經發(fā)生法律效力的判決和裁定，對調解書不能抗訴。選項B正確，因為抗訴的主體是上級人民檢察院和最高人民檢察院，同級檢察院不能對同級法院直接抗訴，只能提請上級檢察院按照審判監(jiān)督程序抗訴。選項c正確，因為人民檢察院的抗訴必然引發(fā)再審程序，只要檢察院抗訴符合法律形式要求，人民法院必須對案件再審，而無權對檢察院的抗訴是否有理由進行審查。選項D正確，因為根據最高人民檢察院的有關司法解釋，“對于人民檢察院抗訴的案件，人民法院依法再審后維持原判決和裁定的，人民檢察院不得就該案再次提出抗訴”。綜上，正確答案為BCD.
第八章辦理民商事仲裁事務
一、單項選擇題（每題1分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第23題）
1.甲公司與乙公司簽訂一份加工合同，合同約定：甲公司為乙公司加工一臺設備。合同發(fā)生爭議，提交丙仲裁委員會仲裁解決。合同簽訂后，雙方又簽訂一份補充協(xié)議，約定甲公司為乙公司加工設備的部分配件。甲公司完成加工任務后，乙公司認為配件的質量不合格，雙方為此發(fā)生爭議。下列乙公司的做法中正確的是（ ）。
A.不能就配件問題申請仲裁，因為配件是雙方在補充協(xié)議中約定的，而補充協(xié)議中沒有仲裁協(xié)議
B.只能就該配件問題向有管轄權的人民法院起訴
c.可以就配件問題向有管轄權的人民法院起訴
D.可以就配件問題與甲公司達成仲裁協(xié)議后申請仲裁
「真題解析」解析：本題屬于理解分析類題目。
考查的知識點主要是仲裁條款的效力問題。仲裁條款具有一定的獨立性，或稱可分割性或可分離性，即作為主合同一部分的仲裁條款，盡管依附于主合同，但與主合同的其他條款可以分離而獨立存在。我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更（包括增補）、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。本案中，甲乙公司在主合同中約定：對相關爭議提交丙仲裁委員會仲裁解決，該仲裁協(xié)議具有獨立性，不受主合同的變更、增補或解除的影響，并且支配整個合同的爭議解決；后來，甲乙公司就合同履行增加了部分標的（配件），簽訂了補充協(xié)議，該補充協(xié)議應視為主合同的一部分，因此主合同的仲裁協(xié)議也適用于該補充協(xié)議。根據上述分析，就補充協(xié)議的履行出現(xiàn)爭議后，乙公司應根據主合同中仲裁協(xié)議的約定向丙仲裁委申請仲裁。因此，正確答案為C.選項A、B、D都不符合上述分析。
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第52題）
1.長沙天龍公司與重慶達美公司購銷合同糾紛仲裁過程中，仲裁申請人天龍公司申請財產保全，即凍結被申請人達美公司銀行存款60萬元或扣押、查封其等值財產。仲裁委員會對此申請采取的下列做法中錯誤的是（ ）。
A.將當事人的申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ?/p>
B.責令申請人提供60萬元擔保，否則不將當事人的申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ?/p>
c.告知當事人向人民法院申請財產保全
D.通知有關銀行凍結被申請人存款或請求人民法院協(xié)助扣押、查封被申請人價值60萬元的財產
「真題解析」考查的知識點是仲裁中財產保全的程序以及仲裁委員會和法院在財產保全中的職能。根據《仲裁法》第28條規(guī)定：“當事人申請財產保全的，仲裁委員會應當將當事人的申請依照民事訴訟法的有關規(guī)定提交人民法院。”按照仲裁程序，仲裁當事人不能直接向人民法院遞交財產保全申請書，而必須經過仲裁委員會中轉。在當事人向仲裁委提出書面申請后，仲裁委應將申請按照民事訴訟法的有關規(guī)定提交給法院（被申請人住所地或財產所在地的基層人民法院）；隨后由人民法院依照民訴法的有關程序對申請進行審查，并決定是否采取財產保全措施以及采取何種措施。據此，在本案中，選項A（將當事人申請?zhí)峤唤o人民法院）是正確的做法，選項B（責令申請人提交擔保，否則不將申請?zhí)峤唤o法院）則超過了仲裁委員會的職權范圍，是錯誤的；選項C（告知當事人直接向法院申請財產保全）也不符合有關程序；選項D（直接通知銀行凍結被申請人財產或請求法院協(xié)助扣押、查封被申請人等價財產）都超越了仲裁委員會的應有職權，屬于錯誤的做法。因此，BCD是符合題意的選項。
「真題試題」（2009年多項選擇第53題）
2.我國針對申請撤銷國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決的法定情形，分別作出了規(guī)定。下列說法中正確的是，兩者均可基于（ ）而申請撤銷。
A.仲裁庭的組成違反法定程序
B.仲裁裁決所根據的證據是偽造的
C.沒有仲裁協(xié)議
D.仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊，枉法裁決行為
「真題解析」考查的知識點是申請撤銷國內仲裁裁決與涉外仲裁裁決的法定情形。申請撤銷國內仲裁裁決的法律依據是《仲裁法》第58條第1款、第3款，該條第1款規(guī)定：“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所依據的證據是偽造的；（五）對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。”該條第3款規(guī)定：“人民法院認定該裁決違背社會公共利益的，應當裁定撤銷。”而申請撤銷涉外仲裁裁決的法律根據是《仲裁法》第70條：當事人提出證據證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第260條第1款規(guī)定的情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定撤銷。而所指向的民訴法相關條文是：“對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執(zhí)行：（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；（四）裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。此外，人民法院認定執(zhí)行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”申請撤銷國內仲裁裁決的法定情形，既有程序原因，也有實體原因（如證據偽造），而申請撤銷涉外仲裁主要是程序原因。就四個備選項來看，A（仲裁庭的組成違反法定程序）是共有情形；B（仲裁裁決所依據的證據是偽造）不是共有情形；C（沒有仲裁協(xié)議）屬于共有情形；D（仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的）不屬于共有情形。因此，符合題意的正確答案是AC.
三、案例分析題（每題2分。由單選和多選組成。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年案例分析第81-85題）
2008年9月，甲市海龍公司與乙市太平洋公司簽訂了一份技術轉讓合同，約定雙方共同開發(fā)手寫筆記本電腦，合同中的仲裁條款規(guī)定：因履行本合同發(fā)生的爭議，若雙方無法協(xié)商解決，則應申請乙市仲裁機構進行仲裁。2009年2月，雙方發(fā)生爭議，太平洋公司即向其所在地乙市仲裁委員會提交了仲裁申請書。仲裁委員會受理案件后，由仲裁員趙某、錢某、孫某組成了仲裁庭，其中趙某任首席仲裁員，仲裁庭對該案進行了審理。
請根據以上資料，回答下列問題：
「真題試題」（2009年案例分析第81題）
1.乙市仲裁委員會受到太平洋公司仲裁申請后，應進行審查，以決定是否受理，那么，下列關于乙市仲裁委員會對仲裁申請的審查與受理的說法中正確的是（ ）。
A.對太平洋公司提出的仲裁申請，乙市
B.乙市仲裁委員會經過審查，認為符合受理條件的，應當受理，并通知太平洋公司
C.乙市仲裁委員會經過審查，認為不符合受理條件的，應當以書面或口頭方式通知太平洋公司不予受理
D.乙市仲裁委員會對符合受理條件的申請受理后，就依法取得了該爭議案件的仲裁權
「真題解析」考查的知識點是仲裁委員會對仲裁申請的審查和受理程序及法律后果。選項A正確，因為仲裁法規(guī)定仲裁委員會在收到仲裁申請書之日起5日內進行審查。選項B正確，因為法律規(guī)定仲裁委員會經過審查，認為符合受理條件的，應當受理，并通知當事人。選項c錯誤，因為法律規(guī)定仲裁委員會認為不符合受理條件的，應當書面通知當事人不予受理，并說明理由，因此通知方式必須是書面而非口頭。選項D正確，因為仲裁委員會一旦受理仲裁申請后，即意味著仲裁委員會依法取得對具體爭議案件的仲裁權。綜上，正確答案為ABD.
「真題試題」（2009年案例分析第82題）
2.仲裁庭組成后，開始對案件進行審理，關于本案審理方式，根據《仲裁法》的規(guī)定，下列說法正確的是（ ）。
A.仲裁庭審理案件，既可以開庭審理，也可以書面審理
B.當事人就審理方式未作約定的，仲裁審理應當公開開庭進行
C.當事人約定不開庭的，仲裁庭可以進行書面審理
D.仲裁審理方式以公開開庭審理為原則，以不公開開庭審理與書面審理為例外
「真題解析」考查的知識點是仲裁案件的審理方式。《仲裁法》第39條規(guī)定：“仲裁應當開庭進行。當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。”第40條規(guī)定：“仲裁不公開進行。當事人協(xié)議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外。”據此，仲裁審理方式以不公開開庭審理為原則，以公開開庭審理和書面審理為例外，由雙方當事人協(xié)議選擇。因此，如果當事人未作約定，則依照法定的不公開開庭審理方式進行，當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以書面審理；當事人協(xié)議公開的，可以公開，但是涉及國家秘密的除外。據此，選項A符合規(guī)定，因為仲裁庭審理案件，既可以開庭審理，也可以書面審理。選項B錯誤，當事人未就審理方式約定的，應當采取不公開開庭審理方式。選項C正確，當事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以書面審理。選項D錯誤，應該是“仲裁審理方式以不公開開庭審理為原則，以公開開庭審理和書面審理為例外”。綜上，正確答案為AC.
「真題試題」（2009年案例分析第83題）
3.如果在仲裁該案過程中，首席仲裁員趙某突患重病，需長時間住院治療，依法重新選定仲裁員后，對于已進行的仲裁程序如何處理，下列說法中正確的是（ ）。
A，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否準許由仲裁庭決定
B.仲裁庭可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行
C.已進行的仲裁程序是否重新進行由仲裁委員會主任決定
D.如果已經開庭審理完畢則均不能重新進行
「真題解析」考查的知識點是更換或重新指定仲裁員后對已進行的仲裁程序的影響。根據《仲裁法》的有關規(guī)定和原理，重新選定或者指定仲裁員后，當事人可以請求已進行的仲裁程序重新進行，是否必要，由仲裁庭決定；仲裁庭也可以自行決定已進行的仲裁程序是否重新進行。因此，選項AB分別與上述表述相對應，符合要求。而CD則是干擾選項。因此，正確答案為AB.
「真題試題」（2009年案例分析第84題）
4.根據規(guī)定，仲裁書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章，但本案裁決書作出后，仲裁員錢某對裁決結果持贊同意見，他可以選擇的做法是（ ）。
A.在仲裁書上簽名
B.不在仲裁書上簽名
C.向仲裁委員會得出申請，要求仲裁委員會對該裁決書進行審查 '
D.要求仲裁庭在仲裁書中補充說明自己對案件的仲裁意見后再簽名
「真題解析」考查的知識點是持不同意見的仲裁員對裁決結果的處理方法。根據《仲裁法》有關規(guī)定，仲裁裁決應當按照多數(shù)仲裁員的意見作出，少數(shù)仲裁員的不同意見可以記入筆錄。仲裁庭不能形成多數(shù)意見時，裁決應當按照首席仲裁員的意見作出。此外，裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。對裁決持不同意見的仲裁員，可以簽名，也可以不簽名。本案中，仲裁員錢某對裁決結果持不同意見，他可以在仲裁書上簽名，也可以不簽名，其不同意見應記人筆錄，而非強制記入仲裁裁決書中。因此AB是正確選項，CD于法無據。其中c（向仲裁委員會申請對裁決書進行審查）不符合仲裁法原理。綜上，正確答案是AB.
「真題試題」（2009年案例分析第85題）
5.如果該仲裁裁決被人民法院撤銷，那么，關于海龍公司與太平洋公司之間的糾紛的解決方式下列說法中正確的是（ ）。
A.根據原仲裁條款，再次申請仲裁
B.向有管轄權的人民法院起訴
C.重新達成仲裁協(xié)議并申請仲裁
D.因實行一裁終局制度，所以既不能申請仲裁，也不能向人民法院起訴，只能由雙方當事人協(xié)商
「真題解析」考查的知識點是仲裁裁決被法院撤銷后，當事人的糾紛解決辦法。根據教材介紹，對人民法院依法作出的撤銷仲裁裁決的裁定，當事人不能上訴，也不得申請再審。
如果當事人之間的糾紛并未解決，可以尋求：1）重新訂立仲裁協(xié)議，根據新簽訂的仲裁裁決協(xié)議再申請仲裁；或者2）向有管轄權的人民法院提起訴訟。由此，選項BC分別對應上述兩種途徑，是正確選項。而選項A（根據原仲裁條款，再次申請仲裁）沒有法律根據，從原理上看，雖然仲裁裁決被法院認定無效，但是根據原仲裁條款啟動的仲裁程序已經完成并作出裁決，在這種情況下根據原仲裁協(xié)議下的仲裁救濟已經窮盡，不得再根據原仲裁條款申請再次仲裁；選項D（因實行一裁終局制度，因此既不能再審申請仲裁，也不能向人民法院起訴，只能由當事人協(xié)商）不符合爭端解決原理，因為所謂“一裁終局”制度，是指裁決書自裁決作出之日起發(fā)生法律效力；當事人對仲裁機構作出的裁決不服，不得向人民法院提起訴訟。但如果仲裁裁決被法院依法撤銷的，則當事人仍有權利通過重新訂立仲裁協(xié)議再次申請仲裁；或者向有管轄權的人民法院提起訴訟，以解決自己懸而未決的實體權利義務糾紛。因此，正確答案為BC.
第九章 辦理非訴訟法律事務
一、單項選擇題（每題l分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第24題）
1.明確法律事務機構負責“起草或者參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度”的文件是（ ）。
A.《企業(yè)法律顧問管理辦法》
B.《企業(yè)法律顧問注冊管理辦法》
C.《關于在國有重點企業(yè)開展企業(yè)總法律顧問制度試點工作的指導意見》
D.《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》
「真題解析」考查的知識點是辨析有關規(guī)定法律事務機構職責的同類規(guī)章。原國家經貿委1997年頒布的《企業(yè)法律顧問管理辦法》明確規(guī)定：“參與起草、審核企業(yè)重要的規(guī)章制度”是企業(yè)法律事務機構的重要職責之一；2002年原國家經貿委、中組部、人事部、司法部等7個部委聯(lián)合發(fā)布的《關于在國家重點企業(yè)開展企業(yè)總法律顧問制度試點工作的指導意見》中規(guī)定企業(yè)總法律顧問的主要職責之一就是“協(xié)助企業(yè)主要經營者抓好企業(yè)規(guī)章制度建設，負責組織本企業(yè)重要規(guī)章制度的制定和實施”；2004年國資委制定的《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定，企業(yè)法律事務機構負責“起草或參與起草、審核企業(yè)重要規(guī)章制度”。因此，根據以上敘述，符合題意的應該是D選項，其他都是干擾項。請注意區(qū)分各個文件在表述上的細小差異。
「真題試題」（2009年單項選擇第25題）
2.按照有關規(guī)定，每年（ ），工商登記機關對公司進行年檢。
A.1月1日至3月31日
B.1月1日至6月30日
C.3月1日至6月30日
D.4月1日至6月30日
「真題解析」考查的知識點是企業(yè)年檢的時限要求。
企業(yè)年度檢驗是指工商行政管理機關依法按年度對企業(yè)進行檢查，確認企業(yè)繼續(xù)經營資格的法定制度。凡領取《中華人民共和國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《中華人民共和國營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《營業(yè)執(zhí)照》的有限責任公司、股份有限公司、非公司企業(yè)法人和其他經營單位，均須參加年檢。當年設立登記的企業(yè)，自下一年起參加年檢。根據《企業(yè)年度檢驗辦法》第5條的規(guī)定，年檢起止日期為每年的3月1日至6月30日。登記主管機關在規(guī)定的時間內，對企業(yè)上一年度的情況進行檢查。企業(yè)應當于3月15目前向登記主管機關送報年檢材料。根據上述規(guī)定，每年3月1日至6月30日，工商登記機關對企業(yè)進行年檢，因此正確答案為c.
「真題試題」（2009年單項選擇第26題）
3.勞動者與用人單位因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請勞動仲裁的時效期間是（ ）。
A.勞動者知道或應當知道其權利被侵害之日起半年
B.勞動者知道或應當知道其權利被侵害之日起2年
C.勞動關系終止的，自終止之日起3年
D.勞動關系存續(xù)的，不受仲裁時效期間的限制
「真題解析」考查的知識點是勞動爭議申請仲裁的時效問題。我國《勞動爭議調解仲裁法》規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。同時，針對拖欠工資等現(xiàn)實問題，出于維系現(xiàn)有勞動關系和保護勞動者權益的考慮，又規(guī)定了特別時效：勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制，但對于勞動者與用人單位的勞動關系已經終止的情況，則應當自勞動關系終止之日起一年內提出。綜合以上規(guī)定，勞動者與雇主因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議，在勞動關系存續(xù)期間，勞動者申請仲裁不受仲裁時效期間的限制；但是勞動關系終止的，應當自終止之日起一年內提出。因此，正確選項為D，其他都是干擾項。
「真題試題」（2009年單項選擇第27題）
4.對（ ）的普法工作是健全企業(yè)法律風險防范機制、推動企業(yè)普法工作全面深入開張的關鍵關節(jié)。
A.企業(yè)法律顧問
B.企業(yè)中層經營管理人員
C.全體職工
D.企業(yè)負責人
「真題解析」考查的知識點是企業(yè)普法工作的關鍵環(huán)節(jié)。根據“五五”普法規(guī)劃，企業(yè)普法的對象是企業(yè)內部廣大干部職工，其中，重點提高對象是企業(yè)中層以上經營管理人員尤其是中央企業(yè)負責人及其企業(yè)法律顧問。根據要求，企業(yè)負責人的普法工作是健全企業(yè)法律風險防范機制、推動企業(yè)普法工作全面深入開展的關鍵環(huán)節(jié)。據此，本題的正確答案應該為D.請注意區(qū)分企業(yè)普法對象、重點提高對象和普法關鍵環(huán)節(jié)之間的區(qū)別。
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第54題）
1.企業(yè)規(guī)章制度制定的程序包括（ ）。
A.制訂計劃、提出方案
B.編寫草案
C.審定發(fā)布
D.監(jiān)督執(zhí)行
「真題解析」考查的知識點是企業(yè)規(guī)章制度制定的程序。根據教材的介紹，企業(yè)規(guī)章制度的制定程序包括：（1）制訂計劃、提出方案；（2）調查研究、收集資料；（3）編寫草案；（4）征求意見；（5）審訂發(fā)布。因此，符合題意的選項依次是A（制訂計劃、提出方案）、B（編寫草案）、C（審定發(fā)布），而D（監(jiān)督執(zhí)行）屬于企業(yè)規(guī)章執(zhí)行和監(jiān)督方面的程序，不合題意。正確答案是ABC.
「真題試題」（2009年多項選擇第55題）
2.勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議，當事人向單位調解組織申請調解的，（ ）
A.調解協(xié)議書由雙方簽名或蓋章，并經調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效
B.調解協(xié)議書由當事人雙方簽收后生效
C.自收到調解申請15日內未達成調解協(xié)議的，當事人可依法申請仲裁
D.調解協(xié)議書經雙方簽收后，乙方當事人不履行的，另一方可向人民法院申請強制執(zhí)行
「真題解析」本題屬于理解分析類題目。
考查的知識點是單位勞動調解的形式和效力。根據《勞動爭議調解仲裁法》的有關規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當事人可以到基層調解組織申請調解。經調解達成協(xié)議的，應當制作調解協(xié)議書。選項A表述正確，因為《勞動調解仲裁法》規(guī)定“調解協(xié)議書由雙方當事人簽名或者蓋章，經調解員簽名并加蓋調解組織印章后生效，對雙方當事人具有約束力，當事人應當履行。”A選項的表述與之一致。B選項則是錯誤的，因為調解協(xié)議書應當由雙方簽章、并由調解員簽名和加蓋調解組織印章后方能生效。C選項正確，因為法律規(guī)定“自勞動爭議調解組織收到調解申請之日起十五日內未達成調解協(xié)議的，當事人可以依法申請仲裁”；C的表述與此規(guī)定一致。D選項錯誤，因為根據法律規(guī)定“達成調解協(xié)議后，一方當事人在協(xié)議約定期限內不履行調解協(xié)議的，另一方當事人可以依法申請仲裁”，而非另一方可申請人民法院強制執(zhí)行，因為該調解協(xié)議不具有決定和處分當事人之間實體權利義務的法律效果，當事人不履行的，只能再次尋求爭議的裁決。綜上，正確答案是AC.
「真題試題」（2009年多項選擇第56題）
3.企業(yè)法律風險控制的整體性主要體現(xiàn)在（ ）。
A.要貫穿企業(yè)經營管理的各個關節(jié)和全過程
B.企業(yè)的全體員工要共同參與企業(yè)法律風險的防范體系
C.企業(yè)的法律風險完全由企業(yè)法律顧問進行控制
D.要綜合運用多種法律風險控制手段
「真題解析」考查的知識點是法律風險控制的整體性。根據教材的介紹，企業(yè)法律風險存在于整個經營活動中，決定了法律風險控制的整體性，主要體現(xiàn)在：1）企業(yè)法律風險控制要貫穿企業(yè)經營管理的各個環(huán)節(jié)和全過程；2）企業(yè)的全體員工要共同參與企業(yè)法律風險的防范體系，建立起由企業(yè)決策層主導、企業(yè)總法律顧問牽頭、企業(yè)法律顧問提供業(yè)務保障、包括企業(yè)管理層和風險點崗位在內的全體員工共同參與的法律風險防范機制；3）要綜合運用多種法律風險控制手段。據此，選項ABD分別對應以上三種特點，是正確選項；而C（企業(yè)法律風險要完全由企業(yè)法律顧問控制）則是干擾項。因此，正確答案是ABD.
第十章 中國企業(yè)境外投資法律實務
一、 單項選擇題（每題1分。每題的備選項中，只有1個最符合題意）
「真題試題」（2009年單項選擇第28題）
1.《華盛頓公約》是最主要的解決國際投資爭議的多邊條約，我國于（ ）加入該條約。
A.1965年3月
B.1992年6月
C.1998年8月
D.2004年5月
「真題解析」考查的知識點是我國加入《華盛頓公約》的時間。華盛頓公約是主要的解決國際投資爭議的多邊條約，根據該條約成立的“國際投資爭端解決中心”ICSID是世界上唯一解決東道國政府與外國投資者投資爭議的國際仲裁機構。我國于1992年6月批準加入該條約，目前已有156個國家簽署了該公約，有141個國家經過國內立法程序正式批準加入該公約。據此，本題的正確答案為B.
「真題試題」（2009年單項選擇第29題）
2.根據我國境外投資外匯管理制度規(guī)定，境外投資企業(yè)申請匯出的前期費用一般不超過其向有關主管部門申請境外投資總額的（ ）。
A.10％
B.15％
C.20％
D.25％
「真題解析」考查的知識點是我國境外投資外匯管理制度中對前期費用支付的比例限制。根據國家外匯管理部門的相關規(guī)定，境外投資企業(yè)申請匯出的前期費用一般不得超過其向境內主管部門申請境外投資總額的15％；確因業(yè)務需要超過15％的，由所在地外匯分局核準。據此，本題的正確答案為B.
二、多項選擇題（每題2分。每題的備選項中，有2個或2個以上符合題意，至少有1個錯項。錯選，本題不得分；少選，所選的每個選項得0.5分）
「真題試題」（2009年多項選擇第57題）
1.甲國乙企業(yè)在東道主丙國投資經營，現(xiàn)與丙國政府就投資問題發(fā)生爭議，乙企業(yè)擬將該爭議提交“解決投資爭議國際中心”（ICSID）解決，依照《華盛頓公約》的規(guī)定，應具備的條件是（ ）。
A.乙企業(yè)只能以在丙國的合作方企業(yè)為對立方提起仲裁
B.當事雙方達成書面同意文件
C.之前乙企業(yè)沒有使用任何救濟方法
D.用盡當?shù)鼐葷?/p>
「真題解析」考查的知識點是提交ICSID解決國際投資爭端的前提條件。《華盛頓公約》僅適用于國家和私人之間的爭議解決，旨在給予私人投資者和國家平等的主體地位、以國家為對立方提起仲裁。當事人要將爭議提交根據該公約設立的ICSID解決，應當具備兩項前提條件：一是雙方必須簽訂書面同意文件；二是滿足“用盡當?shù)鼐葷?rdquo;原則，即締約國可以要求用盡當?shù)馗鞣N行政和司法解救辦法，作為其同意根據《華盛頓公約》交付仲裁的一個條件。據此，選項BD分別對應上述兩個條件，是正確選項。而A（只能以丙國的合作企業(yè)為對立方提起仲裁），顯然與《華盛頓公約》的適用對象矛盾；C（之前乙企業(yè)沒有使用任何救濟方法）與窮盡當?shù)鼐葷瓌t相悖。因此，正確答案是BD.
「真題試題」（2009年多項選擇第58題）
2.我國目前對于境外投資實行核準制，從監(jiān)督環(huán)節(jié)看，境外投資項目的核準包括（ ）。
A.前期報告制度
B.項目核準制度
C.期中復核制度
D.后續(xù)監(jiān)管制度
「真題解析」考查的知識點是境外投資審核的監(jiān)管環(huán)節(jié)。根據教材介紹，目前針對中國企業(yè)的境外投資，分別實行前期報告制度、項目核準制度和后續(xù)監(jiān)管制度，分別涉及國家發(fā)改委、商務部、國家外管局和國資委等主管部門。據此，選項ABD分別對應上述的三項制度，是正確選項，而c（期中復核制度）則是干擾項。正確答案是ABD.
「真題試題」（2009年多項選擇第59題）
3.經發(fā)改委批準的境外投資項目出現(xiàn)（ ）時，需向國家發(fā)改委申請變更。
A.建筑規(guī)模、主要建設內容及主要產品發(fā)生變化
B.投資方或股權發(fā)生變化
C.中方投資超過原核準的中方投資額的10％
D.建設地點發(fā)生變化
「真題解析」考查的知識點是境外投資需要向國家發(fā)改委變更申請的事項范圍。已經核準的境外投資項目如出現(xiàn)下列情形之一的，需要向國家發(fā)改委申請變更：1）建設規(guī)模、主要建設內容及主要產品發(fā)生變化；2）建設地點發(fā)生變化；3）投資方或中方股權發(fā)生變化；
4）中方投資超過原核準的中方投資額的20％以上。據此，選項ADB分別對應上述前三種情況，屬于正確選項，而選項C（中方投資超過原核準的中方投資額的10％）未達到第四種申報標準，屬于干擾項。因此，正確答案是ABD.
