監理工程師輔導：監理違約責任的歸責原則
發布時間：2011-09-30 共1頁
1.問題的提出
建設監理制是我國在建設領域推行的一項全新的制度改革,八八年開始試點,九六年在全國全面推行,發展十分迅速,其成效已得到社會的認同。在近年頒布的《建筑法》、《合同法》等國家重要的法律法規中,正式確立了建設監理的法律地位。但不可否認的是,現行法律法規在監理法律責任的規定方面卻存在不少問題,如今已在實際工作中逐漸暴露出來。毫無疑問,監理在工作中,若發生不適當履行委托監理合同約定義務的行為,就需要承擔相應的違約責任,但承擔責任的條件是什么?不同法律之間的規定卻不盡相同,主要表現為歸責原則不統一,例如,《建筑法》第三十五條規定:“工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務,對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。”顯然,對監理違約,《建筑法》采用了嚴格責任原則,也就是說,只要監理不按照委托監理合同的約定履行監理義務,不論其是否有過錯的行為,都必須承擔違約責任;但需要指出的是,監理合同屬于有償的委托合同,業主和監理屬于委托和受托的關系,《合同法》分則第四百零六條規定:“有償的委托合同,因受托人的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。”不難看出,《合同法》在分則的委托合同中采用以過錯為要件的歸責原則。筆者認為,之所以如此,根本的原因在于建設監理制推行的時間不長,人們對監理的履約及違約行為方式理解不深,對監理違約責任的適用歸責原則把握不準確,由此造成法律責任規定的混亂,而且,無論學術界還是工程界對該問題至今未進行過深入的探討。這一問題不解決,將對我國建設監理制的發展產生不利的影響,因此,對監理違約責任的歸責原則進行必要的研究和探討是非常必要的。
2.監理的履約行為方式
履約是一種法律行為,根據國家現行委托監理合同標準文本并針對監理行為的特點,筆者將其履約的具體行為方式歸納為如下幾種:
(1)建議 根據法律的規定、合同的授權,監理工程師可以向業主、承包商、設計人或其它有關各方提出自己的專業建議。例如,對業主提出選擇工程總承包商的建議;對工程設計中的技術問題,按照安全和優化的原則,向設計人提出建議;在發現設計圖紙有問題或不合理的地方,可以通過業主向設計人提出改進的建議;對于設計方案、施工方案,監理工程師也可以提出自己的專業意見和要求。在施工安全、施工組織等方面,監理工程師同樣可以提出自己的建議。因此,提出建議是監理工程師的一種重要工作方式。
(2)指令 監理工程師根據業主的委托,在工程質量、進度和投資方面代表業主進行監督管理。因此,對工程目標、內容及要求等就需要通過指令的形式對承包商提出。例如,監理工程師可以根據情況簽發開工、停工、復工、變更等有關指令。
(3)檢查 檢查是監理的一種重要履約方式。監理工程師的檢查,包括對原材料、構配件及設備使用前的查驗,對施工工序質量的檢查,對工程實體質量的檢查等。檢查可以采用目測、借助檢查工具進行實際量測,也可以運用一定的設備進行檢驗、試驗。同時,監理工程師在進行這一類的檢查時,可以視情況的需要采用抽查、平行檢驗等方式進行,當然也可以在工程的某一個階段或時刻進行全面的檢查。
(4)監督 監督的方式應該根據被監督內容的特點和重要性有所區別。對于工程施工過程中重要的部位和工序、工程施工完成后難于檢查或出現問題后難于處理的關鍵工序和部位等,監理工程師應該對其施工的過程進行旁站監督,確保施工作業處于監控之下;對于那些不是十分關鍵的工序或部位,監理工程師可以采取定期或不定期巡視的方法進行監督。
(5)確認 確認包括三個主要方面的內容。一是對技術文件的確認,監理工程師可以采取審核、審批的方式進行,如造價文件審核,施工組織設計、施工方案審批,材料的進場審批等;二是對施工過程中完成的分項工程、重要工序、隱蔽工程等的施工質量進行確認,監理工程師可以在檢查結果的基礎上采用簽認承包商施工記錄的方式進行;三是對施工完成的重要分部和最終的工程項目實體,監理工程師通過組織工程驗收來對其進行確認。
(6)協商 組織協調、合同管理是監理工程師十分重要的職責,其工作量是十分巨大的,包括工程有關各方的人、財、物、時間、地點的協調,也包括變更、索賠、爭議等問題的解決,這些工作職責往往通過主持協商或參與協商的方式來履行。當然,監理工程師必須牢記,協商必須以合同為基礎,獨立、公正、科學地進行。
值得指出的是,為了保證監理能有效地履行合同約定的職責,有關的法律及委托監理合同明確授予了監理工程師相應的工作權力,如建議權、指令權、檢查監督權、審核確認權、主持協調權等,監理工程師在監理實踐中,應正確利用這些權力,根據情況采用適當的方式來履行自身的合同義務。
3.監理的違約行為方式
違約行為是指合同當事人違反合同義務的行為。對監理來說,應該在委托監理合同約定的范圍內,運用合理的技能,謹慎、勤勉地工作,為業主提供管理及技術服務。如果監理工程師的行為違反了委托監理合同的約定,即構成違約。從上述監理履約的行為方式來分析,監理工程師在履行監理合同的過程中,可能的違約行為方式有如下幾種:
(1)越權 監理具有明確的委托性質,如果監理工程師不能謹記這一點,就可能發生越權的錯誤行為。從法律的角度來說,越權就是以作為的法律行為不適當地履行委托監理合同約定的義務。例如,工程中經常遇到工程變更問題,業主也授予監理簽發變更指令的權力,但變更往往涉及到設計圖紙的變動,這些變動需要得到設計人的確認,如果監理工程師利用自己的權力,在未得到有關的確認之前,單方面指令承包商實施,就超越了自己的工作權限;再如,工程設計如果不符合建筑工程質量標準或合同約定的要求,監理工程師有權要求設計改正,但這種要求應通過業主來實現,如果監理工程師直接要求設計進行改正,就發生了越權的錯誤。不論這些錯誤的后果如何,從合同的角度來說,就發生發違約行為。
