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　　1．1999年10月15日，A公司與B公司簽訂了一份加工承攬合同。該合同約定：由B公司為A公司制作鋁合金門窗1萬件，原材料由A公司提供，加工承攬報酬總額為150萬元，違約金為報酬總額的10%；A公司應在1999年11月5日前向B公司交付60%的原材料，B公司應在2000年3月1日前完成6000件門窗的加工制作并交貨；A公司應在2000年3月5日前交付其余40%的原材料，B公司應在2000年5月20日前完成其余門窗的加工制作并交貨。A公司應在收到B公司交付門窗后3日內付清相應款項。

　　為確保A公司履行付款義務，B公司要求其提供擔保，適值D公司委托A公司購買辦公用房，D公司為此向A公司提供了蓋有1）公司公章及法定代表人簽字的空白委托書和D公司的合同專用章。A公司遂利用上述空白委托書和合同專用章，將D公司列為該項加工承攬合同的連帶保證人，與B公司簽訂了保證合同。

　　1999年11月1日，A公司向B公司交付60%。的原材料．B公司按約加工制作門窗。2000年2月28日，B公司將制作完成的6000件門窗交付A公司，A公司按報酬總額的60%予以結算。

　　2000年3月1日，B公司發生重組，加工型材的生產部門分立為C公司。3月5日，A公司既未按加工承攬合同的約定向B公司交付40%的原材料，也未向C公司交付。3月15日，C公司要求A公司繼續履行其與B公司簽訂的加工承攬合同，A公司表示無法繼續履行并要求解除合同。C公司遂在數日后向人民法院提起訴訟，要求判令A公司支付違約金并繼續履行加工承攬合同，同時要求D公司承擔連帶責任。

　　經查明：A公司與B公司簽訂的加工承攬合同僅有B公司及其法定代表人的簽章，而無A公司的簽章。

　　要求：

　　根據合同法律制度的規定，分別回答以下問題：

　　(1)A公司與B公司簽訂的加工承攬合同是否成立？為什么？

　　(2)C公司可否向A公司主張加工承攬合同的權利？為什么？

　　(3)C公司要求判令A公司支付違約金并繼續履行加工承攬合同的主張能否獲得支持？并說明理由。

　　(4)D公司應否承擔保證責任？并說明理由。

 

　　正確答案:

　　(1)A公司與B公司簽訂的加工承攬合同成立。根據規定，當事人約定采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。在本案中，A公司雖未在加工承攬合同上簽章，但已經實際履行了主要義務，且B公司已經接受，加工承攬合同成立。

　　(2)C公司可向A公司主張加工承攬合同的權利。根據規定，當事人訂立合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人對合同的權利和義務享有連帶債權、承擔連帶債務。

　　(3)①C公司要求判令A公司支付違約金的主張可以獲得支持。A公司未按照加工承攬合同約定的時間向B公司支付40%的原材料，已構成違約，根據規定，應當承擔違約責任，支付違約金。②C公司要求判令A公司繼續履行合同的主張不能獲得支持。根據規定，在加工承攬合同中，定作人可以隨時解除承攬合同。在本題中，A公司作為定作人，可以解除合同，故無需繼續履行合同。

　　(4)D公司應當承擔保證責任。根據規定，行為人超越代理權以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該合同有效。在本題中，A公司向B公司出具了D公司提供的蓋有公章及法定代表人簽字的空白委托書及合同專用章，B公司有理由相信A公司有代理權，A公司與B公司簽訂的以D公司為保證人的保證合同有效，因此D公司應當承擔擔保責任。

 

　　2．2000年3月5日，A房地產開發公司（以下簡稱"A公司"）與B銀行簽訂借款合同。該借款合同約定：借款總額為2億元；借款期限為2年6個月；借款利率為年利率5.8%，2年6個月應付利息在發放借款之日預先一次從借款本金中扣除；借款期滿時一次全額歸還所借款項；借款用途為用于S房地產項目（以下簡稱S項目）開發建設；A公司應當按季向B銀行提供有關財務會計報表和借款資金使用情況；任何一方違約，違約方應當向守約方按借款總額支付1%的違約金。

　　在A公司與B銀行簽訂上述借款合同的同時，B銀行與A公司和C公司分別簽訂了抵押合同和保證合同。B銀行與A公司簽訂的抵押合同約定：A公司以正在建造的S項目作為抵押，如果A公司不能按時償還借款或不能承擔違約責任，B銀行有權用抵押的S項目變現受償。B銀行與C公司簽訂的保證合同約定：如果A公司不能按時償還借款或不能承擔違約責任，而用A公司抵押的S項目變現受償后仍不足以補償B銀行遭受的損失時，C公司保證承擔相應的補償責任。

　　B銀行依照約定于2000年3月6日向A公司發放借款，并從發放的借款本金中扣除了2年6個月的借款利息。2001年4月5日，B銀行從A公司提供的相關財務會計資料中發現A公司將借款資金挪作他用，遂要求A公司予以糾正，A公司以借款資金應當由自己自行支配為由未予糾正。同年5月，B銀行通知A公司，要求A公司提前償還借款，A公司以借款尚未到期為由拒絕償還借款。同年8月，B銀行向人民法院提起訴訟，要求解除借款合同，并要求A公司提前償還借款，將用于抵押的s項目變現受償，同時要求C公司承擔保證責任。

　　經查：A公司實際投入S項目的資金為3800萬元，挪用資金15000萬元；S項目經評估后的可變現價值為3500萬元；S項目建設取得了一切合法的批準手續，但在抵押時未辦理抵押登記。

　　要求：

　　根據上述事實，回答下列問題：

　　(1)借款合同約定借款利息預先從借款本金中扣除是否符合有關規定？如何處理？

　　(2)根據上述提示內容，A公司應當如何向B銀行支付利息？

　　(3)B銀行與A公司簽訂的抵押合同是否生效？并說明理由。

　　(4)B銀行對S項目是否享有抵押權？并說明理由。

　　(5)B銀行可否要求解除借款合同？并說明理由。

 

　　正確答案:

　　(1)借款合同約定借款利息預先從借款本金中扣除不符合規定。根據規定，借款的利息不得預先從本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

　　(2)由于雙方沒有約定支付利息的期限，且借款期間在1年以上，因此，A公司應當在每屆滿1年時支付利息，剩余期間不滿1年的，應當在返還借款時一并支付。即分別于2001年3月6日、2002年3月6日、2002年9月6日支付。

　　(3)抵押合同生效。根據規定，當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。

　　(4)B銀行不享有抵押權。根據規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。在本題中，A公司在抵押時末辦理抵押登記，因此，抵押權未設立。

　　(5)B銀行可以要求解除借款合同。根據規定，借款人未按照約定的借款用途使用借款的，貸款人可以停止發放借款、提前收回借款或者解除合同。在本題中，由于A公司將借款資金挪作他用，因此B銀行可以要求解除合同。

 

　　三、多項選擇題（每題1分，每題均有多個正確答案，每題所有答案選擇正確的得1分；不答、錯答、漏答均不得分）

 

　　1．甲公司主張乙公司違約，乙公司則主張合同未成立，其理由是自己向甲公司發出的要約已經撤銷。根據合同法律制度的規定，在甲公司可能提出的下列理由中，可以被人民法院認定為乙公司撤銷要約不能成立的證據有()。

　　A．乙公司在要約中確定了承諾期限

　　B．盡管乙公司在要約中未確定承諾期限，但甲公司接到要約后即已為履行合同做了準備工作

　　C．乙公司在要約中明確表示等待甲公司的答復

　　D．甲公司發出承諾以后才收到乙公司撤銷要約的通知

 

　　正確答案:ACD解題思路：選項B：缺少"受要約人有理由認為要約是不可撤銷的"的前提條件。

 

　　2．甲對乙享有50000元債權，已到清償期限，但乙一直宣稱無能力清償欠款。甲經調查發現，乙對丁享有3個月后到期的7000元債權，戊因賭博欠乙8000元；另外，乙在半年前發生交通事故，因事故中的人身傷害對丙享有10000元債權，因事故中的財產損失對丙享有5000元債權。乙無其他可供執行的財產，乙對其享有的債權都怠于行使。根據《合同法》的規定，下列各項中，甲不可以代位行使的債權有()。

　　A．乙對丁的7000元債權

　　B．乙對戊的8000元債權

　　C．乙對丙的10000債權

　　D．乙對丙的5000元債權

 

　　正確答案:ABC解題思路：(1)選項A:如果債務人的債務未到履行期或履行期間未屆滿的，債權人不能行使代位權；(2)選項B：債務人對第三人享有合法債權，債權人才能行使代位權，賭債不屬于合法債權；(3)選項C：專屬于債務人自身的債權（如人身傷害賠償請求權），債權人不得行使代位權。

 

　　3．2011年5月4日，易某將自家的耕牛租與劉某使用兩個星期，5月10日，劉某提出要買下此耕牛，易某表示同意。雙方商定價格為1000元，并約定一個月后交付款項。5月12日，該耕牛產下小牛一只。5月16日，該耕牛被雷劈死。根據合同法律制度的規定，下列表述中，正確的有()。

　　A．劉某自5月10日起取得該耕牛的所有權

　　B．劉某亭有小牛的所有權

　　C．該耕牛意外滅失的風險由易某承擔

　　D．該耕牛意外滅失的風險由劉某承擔

 

　　正確答案:ABD解題思路：(1)選項A:標的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間（5月10日）為交付時間(5月10日)；(2)選項B：標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產牛的孳息，歸買受人所有；(3)選項CD:標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后（5月10日）由買受人（劉某）承擔。

 

　　4．甲、乙、丙三人合作開發一項技術，合同中未約定權利歸屬。該項技術開發完成后，甲、丙想要申請專利，而乙主張通過商業秘密來保護。根據合同法律制度的規定，下列各項中，錯誤的有()。

　　A．甲、丙不得申請專利

　　B．甲、丙可申請專利，申請批準后專利權歸甲、乙、丙共有

　　C．甲、丙可申請專利，申請批準后專利權歸甲、丙所有，乙有免費實施的權利

　　D．甲、丙不得申請專利，但乙應向甲、丙支付補償費

 

　　正確答案:BCD解題思路：合作開發的當事人一方"不同意"申請專利的，另一方不得申請專利。