2009年公共基礎課堂講義第七章(4)
發布時間：2011-10-22 共1頁
7.3.6 留置
1.留置權的概念
留置權有以下主要特征：留置權只能發生在特定的合同關系中;留置權發生兩次效力，即留置標的物和變價并優先受償;留置權具有不可分性;留置權實現時，留置權人必須確定債務人履行債務的寬限期。
2.留置權人的權利義務
留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。
3.留置權與抵押權、質權的關系
留置權優于抵押權，抵押權優于質權，因此留置權必然優于質權。
7.4 公司法律制度
7.4.1 《公司法》概述
我國《公司法》于1994年頒布實施。2004年，由國務院法制辦正式啟動《公司法》的修改，2005年2月第一次全國人大常委會審議，10月27日第三次審議時通過，修改后的《公司法》2006年1月1日開始實施。新《公司法》共二百一十九條。
(1)以公司股東承擔責任的范圍和形式為標準，可以將公司分為無限公司、有限責任公司、股份有限公司和兩合公司;
(2)以公司的股份是否公開發行及股份是否允許自由轉讓為標準，可以將公司分為封閉式公司和開放式公司;
(3)以公司信用基礎為標準，可以將公司分為人合公司、資合公司和人合兼資合公司;
(4)以公司的外部控制或附屬關系為標準，可以將公司分為母公司和子公司;
(5)以公司的內部管轄關系為標準，可以將公司分為總公司和分公司;
(6)以公司的國籍為標準，可以將公司分為本國公司、外國公司。
我國將公司分為有限責任公司和股份有限公司兩類。國歐獨資公司是一類特殊的有限責任公司。
7.4.2 公司設立制度
公司設立是指公司發起人為促進公司成立并取得法人資格，依照法律規定的條件和程序所必須完成的一系列法律行為的總稱。
公司設立的法律特征包括：
(1)設立的主體是發起人;
(2)設立行為只能發生在公司成立之前，并應當嚴格履行法定的條件和程序;
(3)設立行為的目的在于最終成立公司，取得主體資格，是公司具有權利能力和行為能力;
(4)設立公司的內容會因設立公司的種類不同而有所區別。
設立公司必須履行公司設立的程序。
7.4.3 公司資本制度
公司資本，是股東為達到公司目的所實施的財產出資的總額。我國公司資本制度的特點是：
(1)資本法定。
(2)強調公司必須有相當的財產與其資本總額相維持。
(3)強調公司資本不得任意變更。公司增加或減少注冊資本，須由公司股東會(或股東大會)作出決議，并由代表三分之二以上表決權的股東通過，并須進行相應的變更登記。
7.4.4 公司的組織機構
1.股東大會
2.董事會
3.公司經理
4.監事會
7.4.5 公司終止制度
公司因破產或解散而導致終止，喪失其企業法人資格。公司終止主要有兩種情形：
(1)公司破產
(2)公司解散
①公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時;
②股東會或股東大會決議解散;
③因公司合并或者分立需要解散的;
④公司違反法律、行政法規被依法吊銷營業執照/責令關閉或被撤銷以及人們法院予以解散的，應當解散。
上述解散情形出現時，除公司合并、分立免于清算外，公司均必須進行清算，清理債券債務。
7.5 破產法律制度
7.5.1 《企業破產法》概述
2006年8月27日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議表決通過了《中華人民共和國企業破產法》，該法共十二章一百三十六條，2007年6月1日起施行。
7.5.2 《企業破產法》的實體性規定
1.關于破產條件
企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，債務人可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請;債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。
2.關于逾期申報債權的法律后果
《破產法》第四十五條規定，債權申報期限自人民法院發布受理破產申請公告之日起計算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個月;債權人未申報債權的，可以在破產財產最后分配前補充申報，但是，此前已進行的分配，不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用，由補充申報人承擔。
3.債權人會議的職權
《企業破產法》第六十一條規定，債務人會議行使下列職權：
(1)核查債權;
(2)申請人民法院更換管理人，審查管理人的費用和報酬;
(3)監督管理人;
(4)選任和更換債權人委員會成員;
(5)決定繼續或者停止債務人的營業;
(6)通過重整計劃;
(7)通過和解協議;
(8)通過債務人財產的管理方案;
(9)通過破產財產的變價方案;
(10)通過破產財產的分配方案;
(11)人民法院認為應當由債權人會議行使的其他職權。
7.5.3 破產程序
1.破產程序的概念與特征
破產程序是指法院審理破產案件，終結債權債務關系的訴訟程序，也叫破產還債程序。它主要包括破產申請和受理、破產宣告、破產清算三大程序。
破產程序特點：第一，破產程序是清償債務的特殊手段;第二，破產程序的適用以法定事實存在為前提;第三，破產程序以債權人依法得到公平受償為目的;第四，破產程序實行一審終審。
2.重整和和解程序
(1)重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。
(2)和解。所謂和解，是指申請人于被申請人通過協商的方式達成協議。適用和解程序有利于使債務人獲得復蘇的機會，同時，也使債權人有可能獲得比破產清算更多的債務清償。
債權人會議通過和解協議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數同意，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的三分之二以上。
3.破產清算程序
企業破產清算，是企業破產的核心工作，具體步驟：首先是破產宣告，其次是變價和分配，最后是破產程序的終結。
7.5.4 破產財產的分配
《企業破產法》第一百一十三條規定，破產財產在優先清償破產費用和共益債務后，依照下列順序清償：
(1)破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金;
(2)破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款;
(3)普通破產債權。
破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。
7.6 票據法律制度
7.6.1 《票據法》概述
票據，是指出票人依法簽發，由自己無條件支付或委托他人無條件支付一定金額的有價證券。按照《票據法》的規定，票據包括匯票、本票、支票。
(1) 票據是完全有價證券
(2) 票據是要式證券
(3) 票據是一種無因證券
(4) 票據是流通證券
(5) 票據是文義證券
(6) 票據是設權證券
(7) 票據是債權證券
7.6.2 票據的功能
1.匯兌作用。
2.支付與結算作用。票據最早是作為支付工具出現的。匯票和支票是委托他人付款，本票則是出票人自己付款。
3.融資作用。票據的融資作用主要是通過票據貼現來實現的。
4.替代貨幣作用。票據也被形象地稱為商人的貨幣。
5.信用作用
7.6.3 票據行為
1.票據行為的概念
票據行為是指以發生、變更或消滅票據的權利義務關系為目的的法律行為，包括出票、背書、承兌、保證。
2.票據行為的種類
(1)出票
出票是指出票人依照法定款式做成票據并交付于受款人的行為。它包括“做成”和“交付”兩種行為。
(2)背書
背書是指持票人轉讓票據權利與他人。
(3)承兌
承兌是指匯票的付款人承諾負擔票據債務的行為。承兌為匯票所獨有。
(4)保證
保證是指除票據債務人以外的人為擔保票據債務的履行、以承擔同一內容的票據債務為目的的一種附屬票據行為。票據保證的目的是擔保其他票據債務的履行，適用于匯票和本票，不適用于支票。
7.6.4 票據權利
1.票據權利的概念
票據權利是持票人因合法擁有票據而向票據債務人請求支付票據金額的權利。
票據權利包括付款請求權和追索權。付款請求權是第一順序請求權，追索權是第二順序請求權。
2.票據權利的取得、行使和保全
(1)票據權利的取得
從票據權利的取得方式看，分為原始取得和繼受取得。
從票據取得的主觀狀態看，分為善意取得和惡意取得。
票據權利取得的限制。根據《票據法》的規定，票據權利的取得有兩項限制：第一，以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，或者有重大過失取得票據的，不得享有票據權利。第二，以無償或者不以相當對價，取得票據的，不得享有優于其前手的票據權利。
(2)票據權利的行使和保全
3.票據權利的消滅
票據權在下列期限內不行使而消滅：持票人對票據的出票人和承兌人的權利，自票據到期日起2年，見票即付的匯票、本票，自出票日起2年;持票人對支票出票人的權利，自出票日起6個月;持票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起6個月;持票人對前手的再追索權，自清償日或者被提起訴訟之日起3個月。
7.6.5 票據喪失的補救措施
1.掛失止付
2.公示催告
失票人應當在通知掛失止付后3日內，也可以在票據喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或向人民法院提起訴訟。
3.提起訴訟
7.7 合同法律制度
7.7.1 合同的概念及特征
1. 合同的概念
2. 合同的特征
(1)合同是一種民事法律行為;
(2)合同以設立、變更、終止民事權力義務關系為目的;
(3)合同是雙方或者多方民事法律的行為。
7.7.2 合同的訂立
1. 合同訂立應遵守的規定
(1)訂立合同的當事人應當具有完全民事行為能力和民事權力能力。
(2)訂立合同可根據雙方當事人的意思，采取一定的形式，如書面形式、口頭形式或其他形式。
(3)合同的內容應當符合《合同法》的要求。
(4)當事人訂立合同，應當按照法定程序進行，即采取要約承諾方式。
要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：
①內容具體;②表明經受要約人承諾，要約人受該意思表示約束。要約到達受要約人生效。
要約可以撤回。撤回要約的通脹應當在要與到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。
有下列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷;②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。
有下列情形之一的，要約失效：①拒絕要約的通知到達要約人;②要約人依法撤銷要約;③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾;④受要約人對要約的內容作出實質性變更。
承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可能通過行為作出承諾的除外。承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應當依照下列規定到達：①要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，但當事人另有約定的除外;②要約以非對話方式作出的，承諾應當在合理期限內到達。承諾生效時合同成立。承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。
2. 合同成立的時間與地點
當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數據電文形式訂立合同的，收件人的主營業地為合同成立的地點;沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。
7.7.3 合同的生效
1. 合同生效的概念
合同成立是合同生效的前提。
2. 合同生效的要件
(1)當事人必須具有相應的民事行為能力;
(2)當事人意思表示真實;
(3)合同標的合法，即當事人簽訂的合同不違反法律和社會公共利益;
(4)合同標的須確定和可能。
3. 合同成立和生效的關系
合同成立是指合同訂立過程的結束。合同生效是指已經成立的合同具有法律約束力。合同成立是合同生效的前提。
合同成立和生效的區別：
(1)構成要件不同
(2)性質不同。合同成立主要是事實問題。合同生效主要是法律評價問題。
4. 無效合同
無效合同是指合同雖然已經成立，但因其欠缺法定有效要件，從法律上不予以承認和保護的合同。
導致合同無效的原因包括：
(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(3)以合法形式掩蓋非法目的;
(4)損害社會公眾利益;
(5)違反法律、行政法規的強制性規定。
無效的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力，其他部分仍然有效。
5. 可撤銷的合同
可撤銷合同的類型：
(1)因重大誤解訂立的合同。
(2)顯失公平的合同。
(3)因欺詐而訂立的合同。
(4)因脅迫而訂立的合同。
(5)乘人之危的合同。
對于可撤銷的合同，有變更和撤銷兩種救濟方法。
6. 效力未定的合同
效力未定的合同是指合同訂立后尚未生效，須權利人追認才能生效的合同。
7.7.4 合同的履行
1. 合同履行的原則
(1)實際履行原則
(2)全面履行原則
(3)協作履行原則
(4)誠實信用原則
(5)情勢變更原則
2. 合同履行中的抗辯權
抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。
不安抗辯權是指在合同成立以后，后履行一方當事人財產狀況惡化，有可能不能履行其債務，可能危及先履行一方當事人債權的實現時，應先為給付的一方在對方未提供擔保前，中止履行自己的債務的制度。
3. 代位權
代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而有害于債權人債權時，債權人可以以自己的名義代位行使債務的權利。但該債權專屬于債務人自身的除外。
4. 撤銷權
撤銷權是指當債務人放棄對第三人的債權、實施無償轉讓財產的行為或者債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，而有害于債權人的債權時，債權人可以依法請求人民法院撤銷債務人所實施的行為。
撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。
7.7.5 違約責任
1. 違約責任的概念
2. 違約責任的承擔形式
(1)違約金責任;
(2)賠償損失;
(3)強制履行;
(4)定金責任;
(5)采取補救措施。
