信息高速公路中知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的若干問(wèn)題
發(fā)布時(shí)間：2010-01-14 共2頁(yè)
一、開始組織實(shí)施國(guó)民經(jīng)濟(jì)信息化工程建設(shè)。現(xiàn)在，以“三金”工程為代表的“金”系列工程取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。
興建全球互聯(lián)的電腦信息網(wǎng)絡(luò)涉及到“路”（網(wǎng)絡(luò)）、“車”（應(yīng)用軟件）和“貨”（數(shù)據(jù)庫(kù)、多媒體產(chǎn)品等知識(shí)形態(tài)的商品）的制造維護(hù)和管理。以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、數(shù)字技術(shù)和多媒體技術(shù)裝備的信息高速公路的興建和運(yùn)營(yíng)，以及由此產(chǎn)生的信息新產(chǎn)品和服務(wù)對(duì)現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度本身提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中最具代表性的是信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部運(yùn)行與服務(wù)所衍生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題這個(gè)問(wèn)題解決得不好，就有可能使信息網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)“道路”盡管四通八達(dá)，但“車輛”寥寥無(wú)幾或者有“車”無(wú)“貨”的局面，從面阻礙信息高速公路的發(fā)展。因此，如何調(diào)整完善現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，使之適應(yīng)國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施的需要，已引起發(fā)達(dá)國(guó)家和有關(guān)國(guó)際組織的高度重視。
1995年9月5日，美國(guó)信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組（IITF）下屬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作小組（ WGIPR）在綠皮書的基礎(chǔ)上，提交了一份關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施”的白皮書。主要論述了著作權(quán)法及其對(duì)信息調(diào)整公路的應(yīng)用與影響。參加白皮書起草的除美國(guó)專利與商標(biāo)局、美國(guó)版權(quán)局外，還包括美國(guó)商務(wù)部、國(guó)防部、教育部、能源部、財(cái)政部、國(guó)家科學(xué)基金會(huì)等26個(gè)國(guó)家部門和機(jī)構(gòu)。可見其重視程度。
歐洲委員會(huì)于1995年 7月19日公布了題為“信息社會(huì)的著作權(quán)與相關(guān)權(quán)”的綠皮書，主要提出著作權(quán)和相關(guān)權(quán)在信息社會(huì)的新產(chǎn)品與服務(wù)中的應(yīng)用問(wèn)題兇手與著作權(quán)有效行使密切相關(guān)的某些法律與技術(shù)概念，但沒(méi)有論及信息網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部運(yùn)行以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)引起的著作權(quán)問(wèn)題。與美國(guó)政府白皮書不同的是，歐委會(huì)綠皮書未將工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)列入其討論討論范圍中。
受法國(guó)文化部長(zhǎng)委托，以西里內(nèi)利（Sirinelli ）教授為主席的一個(gè)委員會(huì)于1994年 7月提交了一份題為“工業(yè)文化與新技術(shù)”的報(bào)告（亦稱西里內(nèi)利報(bào)告），詳細(xì)闡述了瓦解有多媒體領(lǐng)域的組成及多媒體未來(lái)的發(fā)展趨勢(shì)，分析了這種趨勢(shì)對(duì)著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)的影響。
由于多媒體具有關(guān)于信息媒體和傳播手段的雙重含義，與信息高速公路有著異曲同工之妙，所以當(dāng)美國(guó)人以信息高速公路描述正在興起的信息革命時(shí)，日本人則大肆宣揚(yáng)多媒體革命。1993年，日本通產(chǎn)省所屬的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所提交了關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)多媒體新影響的提案”的臨時(shí)報(bào)告，著重討論了建立負(fù)責(zé)多媒體著作權(quán)合并與授權(quán)的著作權(quán)清算中心的可能性以及作品完整性的問(wèn)題。日本文部省則于1993年11月和1995年2月分別就多媒體和著作權(quán)保護(hù)提出兩分報(bào)告。
加拿大和澳大利亞的有關(guān)機(jī)構(gòu)受各處政府委托，分別提交了“著作權(quán)與信息高速公路”和“在新的通訊環(huán)境下的著作權(quán)”的專題報(bào)告。
俄羅斯于1995年2月22日頒布了《關(guān)于信息、信息化和信息安全》聯(lián)邦法，并起草了《商業(yè)秘密法》和《個(gè)人隱私法》法案。同時(shí)在俄聯(lián)邦新的刑法典中提出增設(shè)電腦犯罪，侵犯商業(yè)秘密罪的建議。
德國(guó)政府為了構(gòu)建規(guī)范電腦信息網(wǎng)絡(luò)空間的法律主框架，于1996年12月20日向聯(lián)邦參議院提交了關(guān)于《信息服務(wù)的通訊服務(wù)法》草案，其中第 7條中擬定對(duì)現(xiàn)有的著作權(quán)法加以修改，新增設(shè)保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)的條款。
世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在去年底召開的外交會(huì)議上，為了協(xié)調(diào)信息高速公路建設(shè)對(duì)各成員國(guó)在執(zhí)行《伯爾尼公約》和《羅馬公約》時(shí)帶來(lái)的問(wèn)題通過(guò)了《關(guān)于保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品若干問(wèn)題的條約》和《保護(hù)表演者和唱片制作者權(quán)利條約》。《關(guān)于數(shù)據(jù)庫(kù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》草案將于今年審議通過(guò)。歐盟則于1996年 2月頒布了《歐洲座談會(huì)與歐盟理事會(huì)關(guān)于數(shù)據(jù)庫(kù)法律保護(hù)的指令》。
近年來(lái)，信息高速公路中的著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題引起我國(guó)有關(guān)人士的注意。早在1993年12月召開的海峽兩岸著作權(quán)問(wèn)題研討會(huì)上，兩岸學(xué)者就探討了數(shù)字化技術(shù)和聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)現(xiàn)有著作權(quán)理論與實(shí)踐的影響。
在1995年10月召開的全國(guó)著作權(quán)理論研討會(huì)上，與會(huì)人士就數(shù)字化技術(shù)對(duì)著作權(quán)的影響進(jìn)行了專題討論。去年 5月，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和我國(guó)共同在京舉辦了數(shù)字技術(shù)版權(quán)研討會(huì)。在去年 6月舉辦的全國(guó)著作權(quán)法修改問(wèn)題座談會(huì)了，與會(huì)者就數(shù)字化作品、多媒體作品保護(hù)等問(wèn)題展開了熱烈的討論。
二、信息高速公路與著作權(quán)保護(hù)
在電腦信息網(wǎng)絡(luò)中，不同作品均可通過(guò)數(shù)字技術(shù)轉(zhuǎn)換成二進(jìn)制數(shù)碼進(jìn)行存儲(chǔ)和傳輸。網(wǎng)上用戶能夠把這種數(shù)字化作品的完美復(fù)制件直接或間接地傳送到其他用戶的電子郵箱服務(wù)器上，或者傳送到網(wǎng)上所有用戶提供信息查詢和發(fā)布服務(wù)的“電子公告牌系統(tǒng)”（Bulletin Board System，簡(jiǎn)稱BBS）上。這樣，其他用戶便能通過(guò)BBS檢索這些信息或作品，需要時(shí)可以將這些作品復(fù)印件無(wú)限制地打印在紙上，或復(fù)制在硬盤上。此外，網(wǎng)上用戶還可借助數(shù)字化技術(shù)輕而易舉地組合加工網(wǎng)上的版權(quán)作品。因此，原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、作品完整權(quán)等權(quán)利在網(wǎng)上受到有力的挑戰(zhàn)。于是有人提出，現(xiàn)行的著作權(quán)法及其基本理論還能適應(yīng)數(shù)字化技術(shù)快速民展的需要嗎？美國(guó)對(duì)此存在兩種截然不同的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為應(yīng)保留現(xiàn)有的著作權(quán)法，無(wú)需修改；反對(duì)者提出應(yīng)對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法全面改革。 WGIPR認(rèn)為，現(xiàn)行的著作權(quán)法只要作少許修改和必要的說(shuō)明，即可為相關(guān)權(quán)利提供足夠的保護(hù)。據(jù)歐盟綠皮書推測(cè)，新技術(shù)的出現(xiàn)不會(huì)影響著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的基本理論和原則。法國(guó)西里內(nèi)利報(bào)告的結(jié)論是：數(shù)字技術(shù)固然拓寬了作品的傳播范圍，并使新形式的作品問(wèn)世，但是這種技術(shù)變化不會(huì)在各個(gè)方面對(duì)著作權(quán)法產(chǎn)生影響。
縱觀著作權(quán)法的歷史沿革，著作權(quán)法始終處于對(duì)科學(xué)技術(shù)的挑戰(zhàn)予以應(yīng)戰(zhàn)的過(guò)程中。眼下的問(wèn)題是，而對(duì)數(shù)字技術(shù)的沖擊，現(xiàn)行的著作權(quán)法是否還能適用？應(yīng)該指出，現(xiàn)行著作權(quán)法的概念，很大程度上是以印刷術(shù)為背景逐步形成的。當(dāng)印刷技術(shù)發(fā)明后，受著作權(quán)法保護(hù)的作品大多以一定的排列組合直接由文字、圖形信號(hào)物化在某種單一的載體上，由此主要產(chǎn)生的是文字作品和美術(shù)作品。此后錄音、影視等作品隨著磁帶、影帶等載體的出現(xiàn)和模擬技術(shù)的發(fā)明而陸續(xù)誕生。其制作過(guò)程是通過(guò)模擬技術(shù)由錄放裝置等先將文字、聲音等信號(hào)轉(zhuǎn)換為機(jī)器可識(shí)別的模擬信號(hào)，再由同一裝置還原成人們可以直接視聽的原作品。它與印刷術(shù)為基礎(chǔ)的文字作品轉(zhuǎn)換過(guò)程相比，其間僅增加了一道機(jī)器模擬信號(hào)的過(guò)程，模擬前后的作品并未發(fā)生變化。
所以模擬、錄音、電影等技術(shù)的出現(xiàn)沒(méi)有動(dòng)搖以印刷術(shù)為主形成的著作權(quán)法的理論基礎(chǔ)。但在作品的存儲(chǔ)、傳播和使用上又較之印刷術(shù)時(shí)代向前邁進(jìn)了一步，版權(quán)作品被他人擅自使用的可能性更大。不過(guò)當(dāng)時(shí)的著作權(quán)法也僅僅為適應(yīng)這方面的變化作了適當(dāng)?shù)恼{(diào)整（比如對(duì)“合理使用”的范圍重新加以限定）。數(shù)字技術(shù)與模擬技術(shù)的不同之處，后者是把作品道德轉(zhuǎn)換成一種機(jī)器可識(shí)別的模擬信號(hào)，前者是把作品通過(guò)直接轉(zhuǎn)換或模──數(shù)轉(zhuǎn)換轉(zhuǎn)換為一種機(jī)器（電腦）可讀的二進(jìn)制數(shù)碼形式。可是作品數(shù)字化后如同作品模擬化后一樣，也能由同一裝置（電腦）把機(jī)讀的數(shù)碼原作形式（假如人不主動(dòng)是加工改變它們?cè)谠撗b置或某一載體中的原存儲(chǔ)狀態(tài)）。作品的數(shù)字化過(guò)程也是一種中間技術(shù)過(guò)程，純屬機(jī)械性代碼變換，沒(méi)有原作者以外第三人的創(chuàng)造性勞動(dòng)。由于作品產(chǎn)生于人的創(chuàng)作，受著作權(quán)法保護(hù)的作品實(shí)際上體現(xiàn)了作者的創(chuàng)造性勞動(dòng)。所以這種中間技術(shù)過(guò)程不會(huì)另行出現(xiàn)新的作品。況且在作品數(shù)字化轉(zhuǎn)換過(guò)程中起主導(dǎo)作用的是裝置而非人，裝置本身不具有創(chuàng)造能力。因此作品的數(shù)字化過(guò)程不會(huì)對(duì)原作賦予新的創(chuàng)造性，進(jìn)而不會(huì)產(chǎn)生新的作者，其著作權(quán)仍然屬原作者所有。由此可以認(rèn)為，信息處理技術(shù)從模擬方式向數(shù)字方式轉(zhuǎn)變并非質(zhì)變，現(xiàn)行著作權(quán)法的基本原則仍然適用。
但是，由于數(shù)字技術(shù)、多媒體技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)，使作品存儲(chǔ)呈現(xiàn)多媒體化，其傳播更加廣泛化和便捷化，所以在多媒體作品、電子數(shù)據(jù)庫(kù)以及新型的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)中的著作權(quán)保護(hù)和權(quán)益歸屬問(wèn)題上，對(duì)現(xiàn)行著作權(quán)法提出了調(diào)整，充實(shí)和修改的要求。
作品的傳統(tǒng)存儲(chǔ)載體有紙張、磁帶、磁盤、錄像帶等，而且一種載體一般只能存放一種單一的信息媒體。隨著多媒體技術(shù)的飛速發(fā)展，現(xiàn)在可以把文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音樂(lè)作品、動(dòng)畫作品、影視作品等中的文本、數(shù)字、圖形、靜動(dòng)態(tài)圖像、聲音等各種不同的信息媒體同時(shí)存放在一種單一的載體，比如只讀光盤（CD—ROM）上，從而產(chǎn)生一種所謂的多媒體作品（multimedia work），使人們能借助電腦閱讀、欣賞圖文并茂、聲形交錯(cuò)的作品。然而，這種集多種傳統(tǒng)作品為一體的作品形式使傳統(tǒng)的作品分界線變得模糊不清。假如對(duì)多媒體作品的歸類劃分不當(dāng)，勢(shì)必影響到對(duì)其權(quán)利的行使和限制。
按照美國(guó)著作權(quán)法第 101條的規(guī)定，視聽作品是指“由一系列真正意圖用投影機(jī)、取景器或電子設(shè)備之類4的機(jī)器設(shè)備顯示的有關(guān)圖象。”
這說(shuō)明美國(guó)法中的視聽作品也含靜態(tài)圖象，或者至少與之相關(guān)。根據(jù)多媒體作品的特征，美國(guó)白皮書建議，多媒體作品從整體上可以看作一種視聽或音像作品（audiovisual work）。日本文部省的提案認(rèn)為，可用“多媒體作品”或“視聽作品”的概念取代現(xiàn)行著作權(quán)法對(duì)于電影作品的定義，或者將現(xiàn)行法中關(guān)于電影作品的規(guī)定另行修改，把多媒體作品直接劃歸為電影作品。我國(guó)著作權(quán)法第3條第5項(xiàng)和著作權(quán)法實(shí)施條例第4條第9項(xiàng)只是對(duì)電影、電視、錄像作品加以界定，規(guī)定這類作品是指“攝制在一定物質(zhì)上，由一系列有伴音或無(wú)伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映、播放的作品。”依筆者之見，上述規(guī)定基本概括了多媒體作品的主要屬性。可是把多媒體作品劃歸為電影、電視、錄像作品似有不妥。是否可在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，將電影、電視、錄像和多媒體作品統(tǒng)稱為視聽作品，對(duì)視聽作品的概念和范圍明確界定并作必要的解釋。
“獨(dú)創(chuàng)性”是作品受著作權(quán)法保護(hù)的首要條件。但是許多國(guó)家對(duì)作品“獨(dú)創(chuàng)性”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不太一致。在多媒體作品大多數(shù)取材于已有版權(quán)作品改編、組合而成的情況下，它在何種程度上才澆灌滿足“獨(dú)創(chuàng)性”的要求？從微觀上講，多媒體作品具有某些類型的數(shù)據(jù)庫(kù)的特征。一般認(rèn)為，即使多媒體作品取材已有的版權(quán)作品，但只制作者在作品的選擇、安排和組合上體現(xiàn)出智力創(chuàng)作，也應(yīng)對(duì)合成的多媒體作品提供著作權(quán)保護(hù)。不過(guò)，由于這種多媒體作品基于已有版權(quán)作品產(chǎn)生，其著作權(quán)應(yīng)視為鄰接權(quán)加以保護(hù)。
一部多媒體作品的制作往往涉及到多個(gè)作品和多個(gè)作者，如果事先不取得已有版權(quán)作品著作權(quán)人的授權(quán)，又不注明作者及作品出處，這種行為可能構(gòu)成侵權(quán)。然而，要求通過(guò)多媒體作品制作者本人逐一取得每個(gè)原作者的授權(quán)，決非易事。國(guó)內(nèi)藝人集團(tuán)在開發(fā)一套多媒體軟件時(shí)在授權(quán)問(wèn)題上遇到的困難便是明顯的例證。為了保護(hù)原作者的著作專有權(quán)，又方便多媒體制作者的使用，日本和美國(guó)提出建立著作清算中心和多媒體清算機(jī)構(gòu)的設(shè)想。這類機(jī)構(gòu)代表著作權(quán)人人事著作權(quán)的統(tǒng)一授權(quán)業(yè)務(wù)，向使用者發(fā)放作品使用許可證，收取版稅后按一定比例發(fā)給著作權(quán)人。我國(guó)目前僅建立起保護(hù)音樂(lè)作品著作權(quán)人權(quán)利的中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)，以及負(fù)責(zé)著作權(quán)使用報(bào)酬收轉(zhuǎn)中心。
但是，在我國(guó)怎樣建立維護(hù)各類作品的著作權(quán)人權(quán)益伯集體管理機(jī)構(gòu)？
如何從法律上對(duì)這些機(jī)構(gòu)定位？這些機(jī)構(gòu)是否有必要與媒體制作者及用戶簽訂標(biāo)準(zhǔn)的許可合同？作者人身權(quán)（比如修改權(quán)）問(wèn)題可籍這種合同解決嗎？假如可以，是否能推定為允許對(duì)原作品進(jìn)行諸如配音、譯制增加副標(biāo)題、重組、拼接等修改呢？這些問(wèn)題是我們修改著作權(quán)法時(shí)亟待解決的。
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，特別是國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)（Internet）的出現(xiàn)，使作品傳播更加廣泛化和便捷化。有的網(wǎng)上用戶甚至毋需說(shuō)明自己的用戶標(biāo)識(shí)和電腦地址，便可以匿名地將信息上網(wǎng)或?qū)⒕W(wǎng)上信息下載到他們的電腦內(nèi)存儲(chǔ)起來(lái)。這樣至少引出以下兩個(gè)問(wèn)題。
首先，數(shù)字作品上網(wǎng)傳輸后，何種行為構(gòu)成復(fù)制？按照美國(guó)、歐盟和日本的看法，下述行為均應(yīng)視為復(fù)制。①將一作品或鄰接權(quán)的客體存儲(chǔ)在任何一個(gè)脫機(jī)的數(shù)字存儲(chǔ)器（比如CD—ROM）中；②將一印刷品掃描成一數(shù)字文檔；③將一作品或鄰接權(quán)的客體數(shù)字化；④將一數(shù)字化文檔從某用戶的電腦內(nèi)取出上載到BBS或其他信息服務(wù)器上；⑤從一BBS或其他信息服務(wù)器中下載一數(shù)字化文檔；⑥將一文檔從某個(gè)電腦網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)送到另一個(gè)電腦用戶；⑦存儲(chǔ)甚至?xí)捍鎯?chǔ)一種作品或鄰接權(quán)的客體于一電腦存儲(chǔ)器（比如隨機(jī)存儲(chǔ)器RAM）中。
復(fù)制權(quán)是著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的核心，它使得著作權(quán)人可以授權(quán)任何人或阻止任何人復(fù)制受保護(hù)的作品。《伯爾尼公約》第9條第1款規(guī)定文學(xué)藝術(shù)品的作者享有授權(quán)“以任何方式”或“以任何形式”復(fù)制這種作品的專有權(quán)，這是一種廣義的說(shuō)法，它應(yīng)該涵蓋各種已知和未知的復(fù)制方式，原則上包括上述所有復(fù)制方式。但公約第9條第2款卻規(guī)定：“本同盟成員國(guó)法律得允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不與作品的正常使用相沖突也不致無(wú)故侵害作者的合法利益。”這是公約中最有爭(zhēng)議的條款之一。由于不同國(guó)家對(duì)此有不同解釋，所以第9條第2款所稱的“在某些特殊情況下”的范圍是不確定的。
世界上絕大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法規(guī)定給予供復(fù)制者個(gè)人合理使用的復(fù)制權(quán)，一般將個(gè)人使用視為復(fù)制權(quán)的例外。但是，著作權(quán)法的傳統(tǒng)例外在復(fù)印技術(shù)、錄音錄像技術(shù)出現(xiàn)后受到極大的挑戰(zhàn)。在Internet網(wǎng)上個(gè)人用戶日益劇增的情況下，假如他們擅自將網(wǎng)上的版權(quán)作品以不同形式存儲(chǔ)或復(fù)制下來(lái)，是用于商業(yè)止的還是個(gè)人參考，其界限更難劃清。所以發(fā)達(dá)國(guó)家建議對(duì)數(shù)字環(huán)境下數(shù)字作品的種種復(fù)制行為嚴(yán)加限制。
我國(guó)著作權(quán)法第52條規(guī)定，復(fù)制是“指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的行為”。雖然上述國(guó)外認(rèn)定的七種數(shù)字化環(huán)境下的復(fù)制方式未在本條中明確列舉，但一般可以認(rèn)為已隱含在“等方式”的無(wú)窮例舉中。事實(shí)上，數(shù)字化環(huán)境下的復(fù)制方式不止這七種。所以修改著作權(quán)法似無(wú)必要將作品數(shù)字化或其他復(fù)制方式在第52條中予以明確。至于以上第七種行為是否構(gòu)成復(fù)制，筆者認(rèn)為值得商榷。困為這種行為只是使作品短暫地存儲(chǔ)在電腦存儲(chǔ)器內(nèi)，或者短暫到電腦用戶根本不可能顯示、閱讀、聆聽該作品的全部或大部，實(shí)質(zhì)上不會(huì)對(duì)作品著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)的有效行使構(gòu)成任何威脅，若認(rèn)定為復(fù)制，則近于苛刻。
其次，與上述復(fù)制行為密切相關(guān)的是作品上網(wǎng)后的發(fā)行權(quán)問(wèn)題。
當(dāng)論及信息在網(wǎng)絡(luò)中傳輸時(shí)復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)之間的關(guān)系時(shí)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1987年關(guān)于《印刷文字的政府專家委員會(huì)會(huì)議備忘錄》中指出：“文字作品和版刻作品的傳統(tǒng)（印刷）復(fù)制模式是復(fù)制完成以后發(fā)行拷貝。而用電腦存儲(chǔ)或向公眾傳輸文字作品和版刻作品時(shí)，拷貝在復(fù)制期間（同時(shí)）發(fā)行。……用電子方式傳輸或發(fā)行時(shí)，發(fā)行是復(fù)制或發(fā)行過(guò)程的一部分。基于復(fù)制權(quán)承認(rèn)這種隱含的發(fā)行權(quán)看來(lái)是必要的”
在信息網(wǎng)絡(luò)中，人們很容易將一個(gè)電腦軟件上網(wǎng)后從一臺(tái)電腦傳送到另一臺(tái)甚至更多的其他電腦內(nèi)。這種傳輸一旦完成，原始拷貝通常仍保存在發(fā)送方的電腦內(nèi)，該拷貝的復(fù)制件被輸送到接受方的一臺(tái)甚至更多的電腦存儲(chǔ)器中。所以美國(guó)白皮書認(rèn)為，網(wǎng)上信息（作品）的數(shù)字傳播應(yīng)視為發(fā)行行為，應(yīng)受到發(fā)行權(quán)的限制。這里與傳統(tǒng)發(fā)行概念不同的是，傳統(tǒng)的作品拷貝發(fā)行（比如圖書發(fā)售和錄像帶租借）是發(fā)行者與其擁有的作品拷貝相分離，而通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)送或發(fā)行作品拷貝時(shí)，發(fā)送或發(fā)行者的拷貝仍存在電腦內(nèi)，他所發(fā)送或發(fā)行的只是該拷貝的新的復(fù)制件。
按照我國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例第5條第5項(xiàng)的規(guī)定，發(fā)行是“指為滿足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件。”那么，上述作品數(shù)字化后的網(wǎng)上傳輸能否劃分為出租行為（假如網(wǎng)上用戶付費(fèi)租用網(wǎng)上傳輸?shù)淖髌罚咳绻诸惒划?dāng)，是否有必要將作品的數(shù)字化網(wǎng)上傳輸在修改著作權(quán)法時(shí)明確為“發(fā)行”行為呢？
再次，與發(fā)行權(quán)密切相關(guān)的是對(duì)其加以限制的所謂“首次銷售說(shuō)”
（First Sale Doctrine）或“（權(quán)利）耗盡論”（Exhaustion Theory）。美國(guó)《著作權(quán)法》第109條（a）對(duì)這一理論作了準(zhǔn)確的解釋，即“任何合法制作或復(fù)制的作品的合法所有人，均有權(quán)不經(jīng)作品著作權(quán)人許可而出售歸他所有的那份作品或復(fù)制品，或作其他處置。”
這表明著作權(quán)人對(duì)其作品的控制僅僅及于將作品復(fù)制件出售之前，該復(fù)制件一旦銷售、出租或者發(fā)行后，其發(fā)行權(quán)即告耗盡，不得再次行使。不過(guò)，美國(guó)法規(guī)定電腦軟件的拷貝或錄音作品的某一唱片的所有人不得為直接間接贏利的目的而出租、出借該拷貝或唱片，原因在于人們能用比此類原件制作低得多的成本去獲得優(yōu)質(zhì)的復(fù)制件。
美國(guó)白皮書認(rèn)為“首次銷售說(shuō)”不適用于作品拷貝通過(guò)數(shù)字傳輸發(fā)行的場(chǎng)合。該原則性規(guī)定僅僅限于著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)，決不影響著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行使。“首次銷售說(shuō)”并不允許一作品拷貝通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)傳輸。如前所述，困為按照現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和電腦技術(shù)，作品一旦上網(wǎng)，在作品的傳輸者保留了該作品原始拷貝的同時(shí)，接受者也獲得了該原始拷貝的一件復(fù)制件或一份新拷貝，而非傳輸者擁有的那份拷貝。當(dāng)某一拷貝的所有人未經(jīng)著作權(quán)人許可向他人傳輸一拷貝時(shí)，這種傳輸可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)人復(fù)制權(quán)的行為。因此該合法拷貝所有人可以通過(guò)其他方式發(fā)行他那份拷貝，但不得擅自復(fù)制，或擅自將它上網(wǎng)傳輸。
筆者以上認(rèn)及的數(shù)字環(huán)境下的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)及其“首次銷售說(shuō)”
均涉及到對(duì)數(shù)字作品“合理使用”原則的掌握和“個(gè)人使用”范圍的界定。對(duì)版權(quán)作品“合理使用”是大多數(shù)國(guó)家著作權(quán)法對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種限制。但許多國(guó)家對(duì)“合理使用”的范圍規(guī)定不太一致既然我們認(rèn)定擅自將他人版權(quán)作品上網(wǎng)傳輸是侵權(quán)行為，那么，1.作品在兩個(gè)私人間的網(wǎng)絡(luò)上傳輸，2.作品在多個(gè)私人與一家企業(yè)間的網(wǎng)絡(luò)上傳輸，3.作品僅僅在企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)上傳輸，這些傳輸行為能視為“個(gè)人使用”嗎？ 按照我國(guó)著作權(quán)法第22條第1項(xiàng)規(guī)定，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品屬于合理使用范圍疇。可是擅自將他人在網(wǎng)上傳輸?shù)陌鏅?quán)作品下載，或者將他人版權(quán)作品上載（比如國(guó)內(nèi)某人將他所喜愛的版權(quán)作品和國(guó)內(nèi)朋友尚未發(fā)表的作品通過(guò)Internet網(wǎng)發(fā)送給美國(guó)的朋友）能夠視為“合理使用”嗎？法國(guó)一家信息咖啡店老板未經(jīng)作者和出版者同意，將揭露前總統(tǒng)密特朗私人生活的禁書《大秘密》輸入Internet后，曾在法國(guó)引發(fā)了關(guān)于侵犯著作權(quán)和隱私權(quán)爭(zhēng)論. 我國(guó)著作權(quán)法第22條對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利在12個(gè)方面作了限制性規(guī)定。
但這些規(guī)定難以涵蓋數(shù)字環(huán)境下個(gè)人使用的各種情況，而且它們很難在法律中一一列舉。作者認(rèn)為，除對(duì)著作權(quán)法第22條的規(guī)定適當(dāng)充實(shí)、明確化外，在司法實(shí)踐中判斷是否“合理使用”時(shí)應(yīng)掌握以下三個(gè)基本原則：
1.使用的目的和性質(zhì)。主要考慮這種使用是否以非贏利教育為目的，是否具有商業(yè)性質(zhì)；
2.被使用的版權(quán)作品的性質(zhì)。如果某版權(quán)作品能帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)效益，如暢銷書或電影，那么對(duì)它們進(jìn)行復(fù)制要受到嚴(yán)格審查；
3.被使用的版權(quán)作品的使用數(shù)量和質(zhì)量。除對(duì)他人作品大量抄襲可能構(gòu)成侵權(quán)外，即使對(duì)作品的一小部分進(jìn)行復(fù)制（特別是被復(fù)制部分質(zhì)量很高或?qū)ψ髌返钠渌糠址浅Ｖ匾┮惨矔?huì)構(gòu)成侵權(quán)。在Janus訴A & M Records一案中，法院判決，如果所復(fù)制的整部作品來(lái)說(shuō)至關(guān)重要（即使在整體上兩個(gè)作品不完全相似），可以視為侵權(quán)。這樣，假如一個(gè)新音樂(lè)作品是以他人作品的一小部分（并使之?dāng)?shù)字化）為基礎(chǔ)創(chuàng)作的，而且采用部分對(duì)他人作品具有相當(dāng)價(jià)值，則可能構(gòu)成侵權(quán)。
