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lZ301033 
1Z301033掌握代理制度 
一、代理的概念 
代理是指代理人以被代理人的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人為法律行為，其法律后果：直接由被代理人承受的民事法律制度。 
《民法通則》第63條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。代理涉及三方當(dāng)事人，分別是被代理人、代理人和代理關(guān)系所涉及的第三人。 
《民法通則》第63條同時(shí)規(guī)定：“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。” 
自然人和法人均可成為代理人，但法律對(duì)代理人資格有特別規(guī)定的除外。例如：《招標(biāo)投標(biāo)法》中規(guī)定，招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法設(shè)立，并具有法律規(guī)定的條件。 
二、代理的種類 
根據(jù)《民法通則》第64條第1款的規(guī)定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 
1．委托代理 
委托代理是代理人根據(jù)被代理人授權(quán)而進(jìn)行的代理。在工程建設(shè)領(lǐng)域，通過委托代理實(shí)施民事法律行為的情形較為常見。 
書面委托代理的授權(quán)委托書應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)并由委托人簽字或者蓋章： 
(1)代理人的姓名或者名稱； 
(2)代理事項(xiàng)、權(quán)限和期間。 
2．法定代理 
法定代理是根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。法定代理主要是為了維護(hù)限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的合法權(quán)益而設(shè)計(jì)的。《民法通則》第14條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是他們的法定代理人。” 
3．指定代理 
指定代理是根據(jù)人民法院或者有關(guān)機(jī)關(guān)的指定而產(chǎn)生的代理。例如，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問題的意見》第67條的規(guī)定，在訴訟中，如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護(hù)人，有監(jiān)護(hù)資格的人又協(xié)商不成的，由人民法院在他們之間指定的人擔(dān)任訴訟之中的代理人。 
三、代理人與被代理人的責(zé)任承擔(dān) 
1．授權(quán)不明確的責(zé)任承擔(dān) 
《民法通則》第65條規(guī)定：“委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。” 
2．無權(quán)代理的責(zé)任承擔(dān) 
《民法通則》第66條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。” 
《民法通則》第66條同時(shí)規(guī)定：“第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。” 
3．代理人不履行職責(zé)的責(zé)任承擔(dān) 
《民法通則》笫67條規(guī)定：“代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。” 
4．代理事項(xiàng)違法的責(zé)任承擔(dān) 
《民法通則》第67條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。” 
5．轉(zhuǎn)托他人代理的責(zé)任承擔(dān) 
《民法通則》第68條規(guī)定：“委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)托他人代理的除外。” 
四、表見代理 
表見代理是指雖無代理權(quán)，但表面上有足以使人相信有代理權(quán)而須由被代理人負(fù)授權(quán)之責(zé)的代理。 
1．表見代理的表現(xiàn)形式 
表見代理在本質(zhì)上是無權(quán)代理，依據(jù)無權(quán)代理的表現(xiàn)形式，表見代理也可以分為： 
(1)未予授權(quán)的表見代理； 
(2)超越權(quán)限的表見代理； 
(3)代理權(quán)終止的表見代理。 
2．表見代理的構(gòu)成要件 
 (1)行為人沒有代理權(quán)； 
 (2)沒有代理權(quán)的代理人實(shí)施了代理的行為； 
 (3)善意相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)。 
3．表見代理的法律后果 
《合同法》笫49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。” 
五、代理的終止 
1．委托代理的終止 
有下列情形之一的，委托代理終止： 
(1)代理期間屆滿或者代理事務(wù)完成； 
(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托； 
(3)代理人死亡； 
(4)代理人喪失民事行為能力； 
(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。、 
2．法定代理或指定代理的終止 
有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止： 
(1)被代理人取得或者恢復(fù)民事行為能力； 
(2)被代理人或者代理人死亡； (3)代理人喪失民事行為能力； 
(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定； 
(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護(hù)關(guān)系消滅。 
最高人民法院《民通意見》第82條規(guī)定了四種情況下，被代理人死亡的，委托代理人實(shí)施的代理行為有效。 
1．代理人不知道被代理人死亡的； 
2．被代理人的繼承人均予承認(rèn)的； 
3．被代理人與代理人約定到代理事項(xiàng)完成時(shí)代理權(quán)終止的； 
4．在被代理人死亡前已經(jīng)進(jìn)行，而在被代理人死亡后為了被代理人的利益繼續(xù)完成的。