建筑工程承包合同糾紛案件法律適用問題研究（七）
發(fā)布時間：2018-01-23 共2頁
2、法定優(yōu)先權行使的前提
關于法定優(yōu)先權行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權權是否需要登記，以及法定優(yōu)先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。
筆者認為，法定優(yōu)先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權必須進行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權區(qū)別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。
關于法定優(yōu)先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權有其現(xiàn)實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質(zhì)量情況才能判明，整個債權數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規(guī)定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質(zhì)的工程價款5種。這5 種不同形態(tài)的工程價款可能發(fā)生在工程完成后的結算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。
3、優(yōu)先受償權行使的期限和起算點：
規(guī)定優(yōu)先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權為1年，民用航空器優(yōu)先權為3個月。《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權人的利益，規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。
由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規(guī)定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行。《批復》施行于2002年6月27日，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限相應從2002年12月27日起施行。
4、承包人行使法定優(yōu)先權的條件（最高院司法解釋觀點）
（1）有合法有效的建設工程合同；
（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優(yōu)先受償權利，但是承包人的優(yōu)先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）
（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；
（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。
5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋的若干情形
在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋認定承包人享有優(yōu)先受償權：
（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。
（2）無效工程承包合同。
（3）建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。
（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權。
（5）建設工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。
（6）優(yōu)先受償權利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復，承包人行使優(yōu)先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。
（7）認定工程價款優(yōu)先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。
