合同基礎知識復習指南
發布時間：2010-01-14 共1頁
主要內容
設備監理合同管理
重點難點
2007大綱要求：
設備監理合同管理
1．設備工程招標投標的相關法律規定及招標管理。
2．設備工程合同的變更管理。
3．設備工程索賠管理。
4．FIDIC《生產設備和設計—施工合同條件》有關質量管理、工期管理、支付管理的規定。
二、相關重點：
內容講解
第一部分：合同基礎知識
一、常用基本知識
?。ㄒ唬?、法人的概念和條件
我國《民法通則》規定，法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。
法人是相對于自然人而言的社會組織，是法律上的“擬制人”。作為一個社會組織，必須具備法定條件才能成為法人。法人應具備以下四個條件。
?、僖婪ǔ闪?。
②有必要的財產和經費。
?、塾凶约旱拿Q、組織機構和場所。
?、苣軌颡毩⒊袚袷仑熑巍?BR> （二）、設備委托監理合同法律關系
1、設備委托監理合同關系，是指委托監理合同當事人——業主(委托人、采購人)和監理單位(監理人)之間，依據法律和委托監理合同以及相關合同，委托實施監理服務，履行職責，行使權力和依法承擔責任的權利義務關系。
委托監理合同的當事人是委托人和監理人。監理人依據法律和委托人的授權對被監理人——承包人、設備供應人履行職責，行使權力，依法承擔監理責任。
監理人與被監理人之間不得存在任何經濟利益關系。當發包人、采購人與承包人、設備供應人發生糾紛，進入仲裁或訴訟程序時，監理人是居于證人的法律地位。
此外，應當明確的是：當發包人、采購人在招標過程中，委托監理單位代理招標時，發包人、采購人與監理單位之間因簽訂代理合同而產生代理法律關系。
2．代理，是指代理人以被代理人的名義在代理權限內，向第三人作出意思表示，所產生的權利和義務直接由被代理人享有和承擔的法律行為。
(1)代理的法律特征：
1）代理是代理人代替被代理人為民事法律行為
2)代理行為是代理人以被代理人的名義實施的
3)代理人在代理權限內獨立地為意思表示
代理行為是法律行為，而法律行為的核心則是意思表示。當代理人以被代理人的名義并在代理權限內與第三人進行法律活動時，必然要反映被代理人的意志。但代理人進行代理時應根據具體情況，通過自己的思考和決策而作出獨立的、發揮主觀能動性的意思表示。
4)代理人的代理行為所產生的法律后果直接歸屬被代理人
代理人雖然是獨立地為民事法律行為，但該項民事法律行為所發生的權利義務并不歸屬于代理人，而是直接歸屬于被代理人，即被代理人對代理人的行為承擔民事責任。
?。?）．委托代理
1）委托代理，是指按照被代理人的委托而產生代理權的一種代理。被代理人向代理人授予代理權的意思表示，稱為授權行為。授權行為通常是采取委托的形式，因此，這種代理稱為委托代理。
委托授權是一種單方法律行為，即只要被代理人單方作出授權的意思表示，無論代理人是否作出相應表示，委托代理權即可產生法律效力。
委托代理是依據一定的法律關系產生的，在這種法律關系中，對于委托人和受托人雙方的權利和義務都應有明確的規定?！睹穹ㄍ▌t》規定，民事法律行為的委托代理，可以用書面形式，也可用口頭形式。法律規定書面形式的，應當用書面形式。
2）無權代理，是指行為人沒有代理權、超越代理權限或者代理權終止后而進行的“代理”活動。
3、擔保的概念
擔保，是指當事人為了保障債權的實現，根據法律規定或者當事人約定而采取的法律保護措施。擔保通常由當事人訂立擔保合同來實現。擔保合同具有從屬性和自愿性。被擔保的合同為主合同，擔保合同為從合同。
擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。
(1)保證的概念
保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。《擔保法》對以下單位的保證人資格進行了限制：
?、賴覚C關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。
②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。
③企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。
《擔保法》規定了兩種保證方式，即一般保證和連帶責任保證。
A.一般保證，
是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。
在一般保證中，保證人依法享有先訴抗辯權，即保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔責任。
B.連帶責任保證：
在連帶責任保證中，保證人沒有先訴抗辯權，即債務人在主合同規定的債務履行期限屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。
當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，保證人按照連帶責任保證方式承擔保證責任。
(2)留置的概念
A.留置，是指債權人按照合同約定占有債務人在合同中的動產，債務人不按照合同約定的期限履行其債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償的擔保。
采用留置擔保的必須滿足的條件是：
?、倭糁玫呢敭a必須是債權人以合法方式占有債務人的動產；
②留置的財產必須與債權人的債權有牽連關系；
?、蹅鶛嗳说膫鶛嘁褜们鍍斊冢?BR> ?、芰糁玫呢敭a必須是動產。
B．留置權的適用范圍
留置權，是指債權人對已占有的債務人的動產，在債權未能如期獲得清償前，留置該動產作為擔保以實現債權的權利。
《擔保法》規定：“因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權?！币虼耍糁脙H適用于保管合同、運輸合同和加工承攬合同的債權擔保。
C．留置權的實現
債權人與債務人應當在合同中約定，債權人留置財產后，債務人應當在不少于兩個月的期限內履行債務。債權人與債務人在合同中未約定的，債權人留置債務人財產后，應當確定兩個月以上的期限，通知債務人在該期限內履行債務。
債務人逾期仍不履行的，債權人可以與債務人協議以留置物折價，也可以依法拍賣、變賣留置物。留置物折價或拍賣、變賣后，其價款超過債權數額的部分歸債務人所有，不足部分由債務人清償。
(3)定金的概念
定金，是指當事人為了擔保債權，在法律規定的范圍內，約定一方向對方預先給付一定數額的金錢。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。
定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。交付定金時，主合同也即生效。
定金數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。
（三）合同法律制度
1、 合同法的基本原則
?。?）．平等、自愿原則
（2）．公平、誠實信用原則
?。?）．遵守法律、維護社會公共利益的原則
（4）．依法成立的合同對當事人具有約束力的原則
《合同法》規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”
2、合同的形式
《合同法》規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
設備工程相關的合同均要求是書面合同。
訂立書面合同時，經簽字或蓋章后，方可產生法律效力。
《合同法》規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式?！?BR> 3、要約、承諾
《合同法》規定：“當事人訂立合同，采用要約、承諾方式?！?BR> 要約與承諾，是當事人訂立合同必經的程序，也即當事人雙方就合同條款經過協商一致的過程。在法律程序上，把訂立合同的全過程劃分為要約與承諾兩個階段。要約與承諾屬于法律行為，當事人雙方一旦作出相應的意思表示，就要受到法律的約束，否則必須承擔法律責任。
“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：
(1)內容具體確定；
(2)表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！?BR> “要約到達受要約人時生效。要約是一種法律行為。它表現在要約規定的有效期限內，要約人要受到要約的約束。受要約人若按時和完全接受要約條款時，要約人負有與受要約人簽訂合同的義務。否則，要約人對由此造成受要約人的損失應承擔法律責任。
“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等為要約邀請。
要約邀請，又稱要約之引誘，是當事人訂立合同的預備行為。
要約邀請是當事人訂立合同的預備行為。因此，要約邀請人無須對自己的行為承擔法律責任。這是要約邀請與要約的關鍵區別點。但是：“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約?！?BR> 承諾，是指合同當事人一方對另一方發來的要約，在要約有效期限內，作出完全同意要約條款的意思表示。
《合同法》規定：“承諾到達要約人時生效。”“承諾生效時合同成立?！?/P>
