[法律課堂]《合同法》（二）合同如何成立
發布時間：2010-01-20 共2頁
盡管你沒有寫進合同里面去，所以2003年最高人民法院發布了一個關于審理商品房買賣合同糾紛案件的一個司法解釋，這個解釋里面就有一句話，也是說明這個意思的，就是說，這個售樓廣告這些銷售廣告和相關的宣傳資料當中，出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及其附屬設施所做的說明和允諾，具體確定并且影響到合同的訂立和合同價格的確定，視為要約。它也講這條，有具體確定，那么聯系本案來看它應當是具體確定。什么樣的廣告詞廣告內容能夠納入合同條款，作為要約，哪些不能，關鍵就要看它是不是符合我們講的要約的這些條件。
接下來就是承諾的問題，承諾，光有要約不能證明雙方之間有合同，你愿意跟我訂合同，你愿意以這樣一種條款來跟我訂合同，那么我是不是同意，這就是承諾的問題。所謂承諾就是指的受要約人，對要約的內容表示全部同意和接受，這樣一種意思表示，我們就稱之為承諾。所以承諾呢，它也是個法律行為，但是它也是一個單方行為，它是有接到要約一方，受要約方所做出的單方的意思表示，一個要約確定了，做出來了，到達了你，現在我再做這個承諾，兩個單方的意思表示合在一塊，就是一個合意，一個合同就成立了。所以，承諾一旦做出，并且到達要約人，到達對方合同就成立了，所以兩個公司雙方不見面，也可以通過發傳真，發電郵這種方式也可以最后達成一項合同的，因為里面有要約有承諾。
那么如何來判斷一項承諾是個有效的承諾，我們所講承諾，它就符合這么幾個條件。第一它必須是受要約人所做出的意思表示，受要約人，如果是受要約人以外的人所做出的一個同意，那不是一項承諾。比如甲公司給乙公司發出一個要約，說我們現在有什么貨，非常具體確定，是個要約。現在問你要不要，乙公司不想要，最后丙公司的法定代表人，董事長正好到乙公司去洽談生意，結果看到這個電報了，看到這個要約了，他說你不要，我要，我趕緊給甲公司回一個函，我們馬上準備付款，你趕緊準備發貨吧，丙公司給我回的函呢。盡管他是表示全部接受，那也不構成一項承諾，因為你不是受要約人，所以當然丙公司可以給甲公司發這么個意思表示，發這么一個傳真，那你是一項要約，一定是要約的。那么等于甲公司成了受要約人的地位，它可以表示接受或者表示不接受，這是第一個條件，必須是由受要約人做出。
第二個條件它必須是對要約的內容表示同意接受，不能做出改變。如果你對要約的條款做出了一種實質性的改變，那不是一項承諾，我們稱之為一項反要約，還是個要約的。比如說我我現在有什么樣的品牌的筆記本電腦，什么規格型號的，內存是多少，什么之類的都有，非常清楚的，然后價格每臺6500元。好，乙公司收到這個要約以后，他回了個函以后，你這個一百臺電腦都要了，品牌都可以，數量都滿足，都需要，但是價格上提出一點，價格能否請貴公司考慮每臺下調300元，就加了這么一句話回了個傳真。這個時候它就不是一項承諾，因為他對價格這樣一個主要條款做出了一種改變，不是表示承諾，所以雙方談判當中，這就是一種磋商的過程，討價還價的過程。必須等最后一方有一個要約，然后最后一方有一個承諾，我們確定有一個要約有一個承諾，合同才會成立的，否則可能都在處在不斷的反要約過程當中的，這是第二個特點，第二個條件，必須是對要約的內容表示全部的接受和同意，不能做出實質性修改。
當然，如果是非實質性的修改，比如說就是包裝上，包裝方式上，這種情形只要他提出來的是一種通常情形的包裝方式，不是一種什么特殊的要求，盡管它是增加了一個東西，我們還是理解為它是一項承諾，因為它不是實質性條款。除非要約人在要約里面注明了，承諾不得不對要約的任何條款做出任何改變，已經明確了，這個時候你做出任何一項很細致的改變，那都不是一項承諾。如果你沒有這樣的約定，要約里面，那么我對一個非實質性條款，無關緊要的提出一個修改，一般還是認為是一項承諾的，但是一般來說標的、規格、型號、數量、質量、履行期限、價格、報酬、履行方式，像這些主要條款是不能做出改變的，這是第二個條件承諾的。
承諾的第三個條件，它必須在承諾的有效期限之內做出。比如說要約里面寫的很清楚，本次要約有效期是十天，如果你是在承諾的有效期規定之內做出的，由于送達途中他的原因導致了在正常情況之下應當到達而現在沒有到達，這個情況怎么辦？按照合同法的規定，由于郵途的耽誤，在合理期之內沒有到達，但是由于郵途的耽誤而沒有到達的話，這個時候要約人他處于主動地位，他可以表示拒絕接收的，因為你晚了。但是，如果你沒有及時通知對方表示不接受這個承諾，這個時候這個承諾是有效的，換句話說，這個時候你要約人還是主動的，你可以不接收，但是你必須立即及時通知對方，告訴你這個承諾遲到的，我不接收，這沒有問題的。但是如果你不及時表示拒絕接收，合同法規定這個時候這個承諾是有效的，所以你公司就得注意了。如果對方晚了，假定它是在合理期間之內做出的，只是到達晚的，由于郵途的原因，如果你不想要這個單子了，你不想跟他做這個生意了，你應當及時告訴對方，通知對方。如果你不通知對方，我只要證明我是這個承諾的有效期之內做出的，盡管到達晚了，合同還是成立的，因為你沒有及時通知我，你拒絕，這是承諾的三個條件。
所以，判斷一項合同是不是成立了，要通過要約承諾的程序去判斷，去判斷的。因為總最終雙方的權利義務是以要約承諾對應的，我的要約是這樣的，然后你承諾答應了，表示全部同意了，這就是雙方的權利義務條款，也就是合同的條款來判斷合同是否成立了。
這個里面最后一個小問題，我們要來談一下所謂的意向書，它的效力問題，在實務當中有這種叫做意向書備忘錄，預約合同等等這樣一些不同的表示方式我們以意向書來表達它。比如說，有這么個案例的，有一個制衣廠與一個毛紡廠他們簽訂了一份意向書，寫的就是意向書，約定了制衣廠向毛紡廠購買羊毛，改良羊毛，90噸，由制衣廠到毛紡廠來驗貨，并且帶款提貨。價格呢提貨的時候面議，雙方簽了這么個意向書，后來簽了以后，這個制衣廠就一直沒理這個事了，毛紡廠就不斷催促他，促他來提貨，后來他還是沒去提貨的。后來毛紡廠他就自己把90噸的改良羊毛發運，運到制衣廠，制衣廠說我們沒說要對不對，那么你運過來了，那么你只能暫時寫擱在倉庫里邊去吧。我們商量一下要不要這些貨，然后在存貨期間正好制衣廠生產服裝缺了幾噸羊毛，它就從這個90噸里面拿出10噸用了，其它80噸沒有用的。后來過了幾天毛紡廠來了，說你要按我90噸給我付款，然后這邊就說我們確定用了10噸，這個10噸我們愿意付款的，但是另外80噸我們不要的，因此雙方發生了糾紛的。現在毛紡廠根據什么呢，根據意向書，說我們之間有意向書的，你說了要90噸貨，意向書備忘錄像這種對于我們說在要約過程當中，在要約反要約這個過程當中，還沒有進行到一個承諾，它只是意向性的東西，所以通常在實務當中，簽意向書的時候，雙方可能最后有一條的，最后以雙方簽訂正式合同或者叫簽訂確認書等等之類的為準，都有這么一句話。有的沒有寫這樣的話，就是個備忘錄，都有的，備忘錄并不在雙方之間成立合同，并不成立合同的，它僅僅是雙方可能成立合同的一種前奏性的一個工作而已的，應當說備忘錄意向書本身是沒有法律約束力，沒有合同的約束力的，它不是個合同的。
所以在本案當中雙方之間并沒有成立合同，當然其中的10噸貨制衣廠用了，這就意味著，推定他已經接受，那就是這個10噸貨，它是接受了的，這里面有承諾。這個里面我們分解的話，分解成相當于毛紡廠把這個90噸貨運到制衣廠所在地的時候它是個要約行為，是不是接貨，是不是承諾了，那我來決定的，但是現在你用了10噸貨，意味著對這10噸貨你是承諾了的，這10噸貨已經成為合同，但是另外80噸沒有成為合同，這是對意向書的法律效力的認定，原則上意向書備忘錄預約合同等等這些表達的話，都不能成為合同的。但是，實務當中也確實有這樣的情況的，雙方寫的是叫做意向書，但是已經內容具體確定，親自蓋章，有這種情形的，它的名稱被稱為意向書，備忘錄，但雖然內容已經非常具體的確定，甚至約定好了履行的時間，最后雙方按照這個開始履行了。這個時候實質上它是合同，本質上不再是意向書，結果當事人非把它表達為意向書，所以關鍵看它的內容是不是具體確定，我們所謂的意向書它是不確定，不具體的，只是一種我們講的意向，但是并不排除實務當中有這樣特殊情形。盡管當事人稱之為意向書，其實已經是一份合同。
好，這一場的課就到這兒，下一講我們要講關于締約過錯的法律責任，謝謝大家。
