設(shè)備監(jiān)理之論國際工程的合同談判
發(fā)布時間：2010-01-14 共2頁
對于國際工程承包，業(yè)主通過初步評標并確認投標者的中標資格后，接下來便是艱苦的合同談判階段。合同談判階段實際上是在有關(guān)法律部門的監(jiān)督下，在盡量遵守招標文件的前提下，業(yè)主和承包商為爭取各自利益的討價還價過程。從性質(zhì)上講，是指不同國家的有關(guān)法人之間為了實現(xiàn)在某個工程項目中的特定目的而簽訂的確定相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。合同一經(jīng)簽訂，即具有法律約束力，任何一方不履行合同或履行不當，都要承擔相應(yīng)的法律責任。為了正確履行合同，就必須在合同簽訂之前，熟悉合同條款，并把潛在的可能對一方不利的條款進行約定，分清不可預(yù)見事件的責任。
普通商業(yè)合同在談判時，很多合同條款尚未形成，是在談判過程逐漸達成一致，并形成正式的條文規(guī)定。甲乙雙方簽字生效后，一般情況下是不能更改的。而與普通的商業(yè)合同不同的是，雖然在國際工程招標的同時，業(yè)主（合同甲方）已經(jīng)明確頒布了合同的大部分條款（即要約），承包商（乙方）只有在認可這些條款的基礎(chǔ)和前提下，才會也才能參加投標，投標的同時，已經(jīng)意味著承包商對業(yè)主合同條款的認可，即商業(yè)合同的對要約的承諾。在這種思維的影響下，對國際工程合同談判的第一個誤區(qū)，認為承包商如果不遵守這些合同條款，就拿不到合同，因此也就沒有必要在這方面多做工作。這是對國際工程合同本身是過程性合同的特點認識不夠，不知道國際工程合同本身固有的合同實施過程的不確定性。國際工程合同是一個持續(xù)的過程合同，隨著合同外界環(huán)境和合同主體本身不可預(yù)見的事件的發(fā)生可以發(fā)生變化。
第二個對國際工程合同談判的誤區(qū)，是認為合同談判是投標的延續(xù)，是投標的組成部分，即對甲方要約進行承諾的延續(xù)和組成部分。因此，在合同談判時，只是對業(yè)主提出的疑問進行答復(fù)；或者只是按照招標時合同條款的要求準備施工方案、現(xiàn)金流量表、設(shè)備材料進場計劃、施工計劃等。
而事實上，國際工程合同談判階段正是我們彌補投標時由于時間有限所掌握的資料有限可能出現(xiàn)的差錯的最佳時機，是承包商對在投標時不想說清或無法定量的內(nèi)容和價格與業(yè)主進行約定并爭取利益的最佳時機，是承包商為合同將來執(zhí)行時減少困難、創(chuàng)造良好條件的最佳時機，是承包商通過合同取得理想經(jīng)濟效益的關(guān)鍵一環(huán)。
每個國際工程承包項目的合同談判從開始到結(jié)束的各個步驟各有不同，即使是相似的項目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。盡管如此，談判的過程并非是無章可循，各個項目的談判過程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。
一、談判準備階段
開始談判前，一定要做好談判的準備工作，只有這樣才能在談判中爭取主動。談判的準備工作可以包括如下幾個方面內(nèi)容：
1.談判的組織準備。包括組成談判小組并選定談判組長。一般來說，談判組成員應(yīng)包括有一定的法律知識、熟悉合同條款的商務(wù)人員，經(jīng)驗豐富的技術(shù)人員，熟悉當?shù)厍闆r的翻譯人員和有著較為豐富的談判經(jīng)驗、能駕馭整個談判過程的談判小組組長。另外，在每一次合同談判前，承包商的財務(wù)和法律方面的人員也應(yīng)參與，但可根據(jù)具體情況決定是否實際參加談判。談判組的組成要做到充分發(fā)揮每一個成員的作用，組長能夠協(xié)調(diào)組內(nèi)工作。談判組長應(yīng)有較強的業(yè)務(wù)能力和應(yīng)變能力，而且應(yīng)該具備參加國際工程合同談判的經(jīng)驗。進行內(nèi)部分工，派定談判角色，以便在談判桌上角色分明，相互配合，各有重點，進退自如。人員的大致分工為：
（1）商務(wù)人員。負責一般合同條款、特別行政條款、招標行政資料的研究。
（2）技術(shù)人員。閱讀和熟悉當?shù)匾?guī)范和針對本工程的特殊規(guī)范。
（3）翻譯人員。負責當?shù)赜嘘P(guān)信息的收集，了解當?shù)厥袌觥㈨椖刻厥馇闆r的一些資料。
（4）組長。負責對業(yè)主要求資料的響應(yīng)或反對，并作為談判發(fā)言人。
2.談判的方案準備。
（1）開始談判前，談判小組需要認真研究所有的招標資料，列出需要解決問題的清單，并根據(jù)具體問題要有明確的解決方案以及回復(fù)對方方案的辦法，寫出談判大綱，確定談判的目標、任務(wù)和要求，作為進行談判工作的指導(dǎo)文件。
（2）了解對方的談判人員以及他們的身份、地位、性格、愛好、辦事作風，分析各自的優(yōu)勢和劣勢。
（3）設(shè)計和確定最優(yōu)方案、次優(yōu)方案和備選方案。要準備好上、中、下三策，做到臨場不亂。
（4）開始談什么，接著談什么，最后談什么，事先都要有一個大致的安排。同時，預(yù)計哪些環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)分歧，出現(xiàn)了這些分歧應(yīng)采取什么對策。
3.談判的內(nèi)容準備。國際工程承包合同的內(nèi)容按優(yōu)先順序一般包括以下幾個方面：合同協(xié)議書、中標通知書、投標書和投標書附錄、專用合同條件、通用合同條件、特殊技術(shù)規(guī)范、國家規(guī)范、圖紙、標價的工程量清單、投標書附錄中所列的其它文件等。從談判的內(nèi)容準備來說，主要應(yīng)注意以下幾個方面：
（1）招標文件中的投標人須知部分。在投標人須知中，業(yè)主會對合同范圍、資金來源、對承包商的要求、標書文件的組成、評標辦法等進行規(guī)定。很多人認為，這些內(nèi)容只是對投標的指示，由于很少涉及合同具體內(nèi)容而不被重視。但實際上，有時投標人須知中會隱藏對合同實施很重要的條款。筆者曾經(jīng)歷過這樣一個項目： 2003年11月，筆者在M國參加了一個公路項目的投標，評標過程由于業(yè)主原因，投標人須知規(guī)定的6個月投標有效期結(jié)束前，即2004年5月份，評標沒有結(jié)束，業(yè)主要求投標人延長投標保函有效期至2004年11月份。2004年10月份，業(yè)主通知我方進行合同談判。投標人須知15.3條款中規(guī)定，業(yè)主若是推遲授標，每月將補償承包商合同總價的5‰。同時由于工期為15個月，合同條件規(guī)定本項目不使用價格調(diào)整。當時沒有誰能預(yù)料2005年油價會大規(guī)模上升，因而對這項條款沒有什么異議。而隨后施工過程，由于油價大規(guī)模上升帶動各項材料、設(shè)備費用上漲的金額，遠遠大于業(yè)主延期授標的補償費用。
（2）合同條件部分。對于使用世界銀行、非洲發(fā)展銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織資金的合同項目，通常使用FIDIC合同條件或其它國際通用合同條件，這些條款對所有投標人的要求是一樣的，是承包商不能改變的。因此，對此類合同談判的重點是業(yè)主為此編制的合同專用條件，如付款方式、付款期間、質(zhì)保金扣除比例與返還時間、業(yè)主風險等都需要認真研究。對于業(yè)主自己編制的合同條件，則應(yīng)仔細審查每一個條款。筆者公司在Z國獲得了一個大橋項目，項目位于Z國和G 國的交界處，使用的是業(yè)主自己編制的合同條件，業(yè)主為Z國公路局。在業(yè)主風險條款中，業(yè)主把自己的風險限定在只對發(fā)生在Z國的各類事件引起的業(yè)主風險承擔責任。考慮到G國政治不太穩(wěn)定，合同談判時我方要求：由于G國的政局變化、叛軍或任何其它政治、軍事、搶劫等風險，也屬于業(yè)主風險。從而做到防范于未然。
（3）技術(shù)規(guī)范部分。（a）對于合同實施地國家規(guī)范，我們不能改動，但可盡量爭取同等條件下使用我們熟悉的中國標準和規(guī)范；技術(shù)規(guī)范部分主要是看業(yè)主針對本項目編制的特殊規(guī)范，看其有無特殊要求，及對我們不利或我們可以利用的規(guī)定。筆者公司在J國中標了一個公路項目，項目被一條河分成了兩部分，必須經(jīng)常使用該河上的私營收費輪渡。規(guī)范規(guī)定，業(yè)主將為承包商提供必要的進場道路。因此，在合同談判時，我們特別要求輪渡作為進場道路的一部分。通過業(yè)主協(xié)調(diào)，最終只是象征性地交了一點費用。（b）合同談判階段，可根據(jù)情況說服業(yè)主接受較大的變更建議。筆者公司在U國獲得了一個大橋項目，上部結(jié)構(gòu)原設(shè)計方案為大跨度連續(xù)梁，投標時明確規(guī)定不接受變更方案。在合同談判過程，我們針對該工程是政府出資項目，業(yè)主對成本控制要求嚴格，結(jié)合我們在臨近國家有架橋機的情況，向業(yè)主提出設(shè)計變更，由大跨度連續(xù)梁變更為后張法預(yù)應(yīng)力T型梁，并提交了所需的技術(shù)數(shù)據(jù)和驗算資料。經(jīng)過反復(fù)論證后，業(yè)主同意了我們的變更方案。不僅為業(yè)主節(jié)約了投資，公司也增加了效益。
（4）當?shù)厥袌龊晚椖康奶厥庑浴２煌氖袌觯蛲皇袌龅牟煌椖浚加衅涮厥庑曰蛱厥庖蟆：贤勁袝r，一定要指出這些特殊要求，減少合同執(zhí)行過程不必要的麻煩。筆者公司在Z國獲得了一個大橋項目，項目位于Z國和G國的交界處，業(yè)主為Z國公路局。按照兩國的海關(guān)管理，人員和設(shè)備來往兩國必須交納登記費。考慮到項目的特殊性，談判時我們要求：（a）業(yè)主必須保證我們的人員和設(shè)備可以有條件地自由出入Z國和G國，而不必交納登記費。（b）在G國境內(nèi)辦理取土場、取沙場以及外接電源必須由業(yè)主協(xié)調(diào)。
普通商業(yè)合同在談判時，很多合同條款尚未形成，是在談判過程逐漸達成一致，并形成正式的條文規(guī)定。甲乙雙方簽字生效后，一般情況下是不能更改的。而與普通的商業(yè)合同不同的是，雖然在國際工程招標的同時，業(yè)主（合同甲方）已經(jīng)明確頒布了合同的大部分條款（即要約），承包商（乙方）只有在認可這些條款的基礎(chǔ)和前提下，才會也才能參加投標，投標的同時，已經(jīng)意味著承包商對業(yè)主合同條款的認可，即商業(yè)合同的對要約的承諾。在這種思維的影響下，對國際工程合同談判的第一個誤區(qū)，認為承包商如果不遵守這些合同條款，就拿不到合同，因此也就沒有必要在這方面多做工作。這是對國際工程合同本身是過程性合同的特點認識不夠，不知道國際工程合同本身固有的合同實施過程的不確定性。國際工程合同是一個持續(xù)的過程合同，隨著合同外界環(huán)境和合同主體本身不可預(yù)見的事件的發(fā)生可以發(fā)生變化。
第二個對國際工程合同談判的誤區(qū)，是認為合同談判是投標的延續(xù)，是投標的組成部分，即對甲方要約進行承諾的延續(xù)和組成部分。因此，在合同談判時，只是對業(yè)主提出的疑問進行答復(fù)；或者只是按照招標時合同條款的要求準備施工方案、現(xiàn)金流量表、設(shè)備材料進場計劃、施工計劃等。
而事實上，國際工程合同談判階段正是我們彌補投標時由于時間有限所掌握的資料有限可能出現(xiàn)的差錯的最佳時機，是承包商對在投標時不想說清或無法定量的內(nèi)容和價格與業(yè)主進行約定并爭取利益的最佳時機，是承包商為合同將來執(zhí)行時減少困難、創(chuàng)造良好條件的最佳時機，是承包商通過合同取得理想經(jīng)濟效益的關(guān)鍵一環(huán)。
每個國際工程承包項目的合同談判從開始到結(jié)束的各個步驟各有不同，即使是相似的項目合同，完成談判也不一定必須采取同樣的步驟，談判者必須保持最大的靈活性。盡管如此，談判的過程并非是無章可循，各個項目的談判過程都或多或少有些相似之處，有些典型的談判程序?qū)Ω鞣N談判基本都是適用的。
一、談判準備階段
開始談判前，一定要做好談判的準備工作，只有這樣才能在談判中爭取主動。談判的準備工作可以包括如下幾個方面內(nèi)容：
1.談判的組織準備。包括組成談判小組并選定談判組長。一般來說，談判組成員應(yīng)包括有一定的法律知識、熟悉合同條款的商務(wù)人員，經(jīng)驗豐富的技術(shù)人員，熟悉當?shù)厍闆r的翻譯人員和有著較為豐富的談判經(jīng)驗、能駕馭整個談判過程的談判小組組長。另外，在每一次合同談判前，承包商的財務(wù)和法律方面的人員也應(yīng)參與，但可根據(jù)具體情況決定是否實際參加談判。談判組的組成要做到充分發(fā)揮每一個成員的作用，組長能夠協(xié)調(diào)組內(nèi)工作。談判組長應(yīng)有較強的業(yè)務(wù)能力和應(yīng)變能力，而且應(yīng)該具備參加國際工程合同談判的經(jīng)驗。進行內(nèi)部分工，派定談判角色，以便在談判桌上角色分明，相互配合，各有重點，進退自如。人員的大致分工為：
（1）商務(wù)人員。負責一般合同條款、特別行政條款、招標行政資料的研究。
（2）技術(shù)人員。閱讀和熟悉當?shù)匾?guī)范和針對本工程的特殊規(guī)范。
（3）翻譯人員。負責當?shù)赜嘘P(guān)信息的收集，了解當?shù)厥袌觥㈨椖刻厥馇闆r的一些資料。
（4）組長。負責對業(yè)主要求資料的響應(yīng)或反對，并作為談判發(fā)言人。
2.談判的方案準備。
（1）開始談判前，談判小組需要認真研究所有的招標資料，列出需要解決問題的清單，并根據(jù)具體問題要有明確的解決方案以及回復(fù)對方方案的辦法，寫出談判大綱，確定談判的目標、任務(wù)和要求，作為進行談判工作的指導(dǎo)文件。
（2）了解對方的談判人員以及他們的身份、地位、性格、愛好、辦事作風，分析各自的優(yōu)勢和劣勢。
（3）設(shè)計和確定最優(yōu)方案、次優(yōu)方案和備選方案。要準備好上、中、下三策，做到臨場不亂。
（4）開始談什么，接著談什么，最后談什么，事先都要有一個大致的安排。同時，預(yù)計哪些環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)分歧，出現(xiàn)了這些分歧應(yīng)采取什么對策。
3.談判的內(nèi)容準備。國際工程承包合同的內(nèi)容按優(yōu)先順序一般包括以下幾個方面：合同協(xié)議書、中標通知書、投標書和投標書附錄、專用合同條件、通用合同條件、特殊技術(shù)規(guī)范、國家規(guī)范、圖紙、標價的工程量清單、投標書附錄中所列的其它文件等。從談判的內(nèi)容準備來說，主要應(yīng)注意以下幾個方面：
（1）招標文件中的投標人須知部分。在投標人須知中，業(yè)主會對合同范圍、資金來源、對承包商的要求、標書文件的組成、評標辦法等進行規(guī)定。很多人認為，這些內(nèi)容只是對投標的指示，由于很少涉及合同具體內(nèi)容而不被重視。但實際上，有時投標人須知中會隱藏對合同實施很重要的條款。筆者曾經(jīng)歷過這樣一個項目： 2003年11月，筆者在M國參加了一個公路項目的投標，評標過程由于業(yè)主原因，投標人須知規(guī)定的6個月投標有效期結(jié)束前，即2004年5月份，評標沒有結(jié)束，業(yè)主要求投標人延長投標保函有效期至2004年11月份。2004年10月份，業(yè)主通知我方進行合同談判。投標人須知15.3條款中規(guī)定，業(yè)主若是推遲授標，每月將補償承包商合同總價的5‰。同時由于工期為15個月，合同條件規(guī)定本項目不使用價格調(diào)整。當時沒有誰能預(yù)料2005年油價會大規(guī)模上升，因而對這項條款沒有什么異議。而隨后施工過程，由于油價大規(guī)模上升帶動各項材料、設(shè)備費用上漲的金額，遠遠大于業(yè)主延期授標的補償費用。
（2）合同條件部分。對于使用世界銀行、非洲發(fā)展銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際金融組織資金的合同項目，通常使用FIDIC合同條件或其它國際通用合同條件，這些條款對所有投標人的要求是一樣的，是承包商不能改變的。因此，對此類合同談判的重點是業(yè)主為此編制的合同專用條件，如付款方式、付款期間、質(zhì)保金扣除比例與返還時間、業(yè)主風險等都需要認真研究。對于業(yè)主自己編制的合同條件，則應(yīng)仔細審查每一個條款。筆者公司在Z國獲得了一個大橋項目，項目位于Z國和G 國的交界處，使用的是業(yè)主自己編制的合同條件，業(yè)主為Z國公路局。在業(yè)主風險條款中，業(yè)主把自己的風險限定在只對發(fā)生在Z國的各類事件引起的業(yè)主風險承擔責任。考慮到G國政治不太穩(wěn)定，合同談判時我方要求：由于G國的政局變化、叛軍或任何其它政治、軍事、搶劫等風險，也屬于業(yè)主風險。從而做到防范于未然。
（3）技術(shù)規(guī)范部分。（a）對于合同實施地國家規(guī)范，我們不能改動，但可盡量爭取同等條件下使用我們熟悉的中國標準和規(guī)范；技術(shù)規(guī)范部分主要是看業(yè)主針對本項目編制的特殊規(guī)范，看其有無特殊要求，及對我們不利或我們可以利用的規(guī)定。筆者公司在J國中標了一個公路項目，項目被一條河分成了兩部分，必須經(jīng)常使用該河上的私營收費輪渡。規(guī)范規(guī)定，業(yè)主將為承包商提供必要的進場道路。因此，在合同談判時，我們特別要求輪渡作為進場道路的一部分。通過業(yè)主協(xié)調(diào)，最終只是象征性地交了一點費用。（b）合同談判階段，可根據(jù)情況說服業(yè)主接受較大的變更建議。筆者公司在U國獲得了一個大橋項目，上部結(jié)構(gòu)原設(shè)計方案為大跨度連續(xù)梁，投標時明確規(guī)定不接受變更方案。在合同談判過程，我們針對該工程是政府出資項目，業(yè)主對成本控制要求嚴格，結(jié)合我們在臨近國家有架橋機的情況，向業(yè)主提出設(shè)計變更，由大跨度連續(xù)梁變更為后張法預(yù)應(yīng)力T型梁，并提交了所需的技術(shù)數(shù)據(jù)和驗算資料。經(jīng)過反復(fù)論證后，業(yè)主同意了我們的變更方案。不僅為業(yè)主節(jié)約了投資，公司也增加了效益。
（4）當?shù)厥袌龊晚椖康奶厥庑浴２煌氖袌觯蛲皇袌龅牟煌椖浚加衅涮厥庑曰蛱厥庖蟆：贤勁袝r，一定要指出這些特殊要求，減少合同執(zhí)行過程不必要的麻煩。筆者公司在Z國獲得了一個大橋項目，項目位于Z國和G國的交界處，業(yè)主為Z國公路局。按照兩國的海關(guān)管理，人員和設(shè)備來往兩國必須交納登記費。考慮到項目的特殊性，談判時我們要求：（a）業(yè)主必須保證我們的人員和設(shè)備可以有條件地自由出入Z國和G國，而不必交納登記費。（b）在G國境內(nèi)辦理取土場、取沙場以及外接電源必須由業(yè)主協(xié)調(diào)。
