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　　代理制度源起于羅馬法后期，后為德國法所繼受，從17世紀(jì)開始，成為一項(xiàng)獨(dú)立的民法制度。代理制度自產(chǎn)生以來，對于民事主體進(jìn)行民事法律行為幫助很大：一方面，就完全民事行為能力的自然人而言，該制度可以擴(kuò)張當(dāng)事人自由意思所得以處斷的社會事項(xiàng)的范圍，就法人及其他組織而言，則可以克服其活動地域和自身性質(zhì)的限制；另一方面，對于不具備完全民事行為能力的自然人，該制度又可補(bǔ)充其意思能力的欠缺。因此，各個國家和地區(qū)在立法上普遍規(guī)定了這一制度。本章就介紹代理制度的若干基本問題。

重點(diǎn)問題
代理的概念和特征
代理的種類
代理權(quán)的行使
無權(quán)代理
表見代理
代理關(guān)系消滅的原因和后果

第一節(jié)　 概述

一、代理的概念和特征
(一)代理的概念　　
　　代理，是代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義或自己的名義獨(dú)立與第三人為民事行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接或間接歸屬于被代理人的法律制度。在代理制度中，以他人名義或自己名義為他人實(shí)施民事行為的人，稱為代理人。由他人代為實(shí)施民事行為的人，稱為被代理人，也稱本人。與代理人實(shí)施民事行為的人，稱為第三人。代理人的使命，在于代他人為民事行為，在事實(shí)行為的實(shí)施中，不存在代理問題。因此，代理就是民事行為的代理。代理制度是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物。在羅馬法上，以羅馬的簡單商品經(jīng)濟(jì)條件為背景 ，盡管曾出現(xiàn)過類似于后世有關(guān)委托代理的相關(guān)規(guī)定，但一直沒有形成較為完善的代理制度。到了資本主義社會，由于商業(yè)交易頻繁，規(guī)模不斷擴(kuò)大，而且社會生活日趨廣泛和復(fù)雜， 迫切需要通過他人代為辦理各項(xiàng)事務(wù)，這就使得代理制度的產(chǎn)生成為必要和可能。《法國民 法典》將代理制度作為“委任契約”列入“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法”，實(shí)現(xiàn)了代理制度的初步 立法化。《德國民法典》則將代理制度列入“法律行為”一章加以規(guī)定，并被許多大陸法系國家和地區(qū)的立法所效仿。我國現(xiàn)行的民事立法上，明確規(guī)定了代理制度，并將代理區(qū)分為直接代理和間接代理。其中，《民法通則》第四章第二節(jié)為關(guān)于代理制度的一般規(guī)定及關(guān)于直接代理制度的規(guī)定；《合同法》第二十一章則設(shè)有兩個條文，即第402條和第403條，規(guī)定間接代理關(guān)系消滅的特殊原因。各個國家和地區(qū)的民事立法上，之所以廣泛承認(rèn)代理制度，原因在于：第一，代理制度能使 民事主體不僅可以利用自己的能力和知識參加民事活動，而且可以利用他人的能力和專門知識進(jìn)行民事活動，從而擴(kuò)張了民事主體從事民事活動的范圍，有效降低了交易成本，為民事 主體更好地實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利、參與社會經(jīng)濟(jì)活動提供了極大的便利。第二，無民事行為能力人或限制民事行為能力人可以借助代理制度參加各種社會活動，補(bǔ)足了此類民事主體由于意思能力的欠缺所可能帶來的各種不便。
(二)代理的特征
　　 1.代理人以為意思表示為職能。代理人進(jìn)行代理行為，以代被代理人實(shí)施民事行為為使命，由于意思表示是民事行為的基本要素，因此，代理人以自己的技能為被代理人的利益獨(dú)立為意思表示，是代理人的職能。在這一點(diǎn)上，代理人既與使者不同，也區(qū)別于委托合同中的受托人。使者只傳達(dá)他人的意思而不獨(dú)立為意思表示。受托人接受委托，所處理的委托事務(wù)，既有民事行為，也有非民事行為。
　嚴(yán)格說來，代理只能適用于民事行為。但為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)正常民事流轉(zhuǎn)和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，允許將代理制度及有關(guān)規(guī)則擴(kuò)展適用于民事行為以外的其他行為。主要有：申請行為，即請求國家有關(guān)部門授予某種資格或特許權(quán)的行為；申報行為，即向國家有 關(guān)部門履行法定的告知義務(wù)和給付義務(wù)的行為；訴訟行為，即在民事訴訟、行政訴訟和刑事 附帶民事訴訟中，作為原告、被告或第三人的訴訟代理人參加訴訟。
　　凡意思表示具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，必須由表意人親自作出決定和進(jìn)行表達(dá)的行為，盡管包含有意思表示因素，也不得適用代理。例如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)子女等行為，不得代理 。
　　 2.代理人得以被代理人的名義或自己的名義進(jìn)行活動。代理有直接代理和間接代理之分。狹義的代理僅指直接代理，即代理人須以被代理人的名義進(jìn)行代理行為，大陸法系各國一般僅承認(rèn)狹義的代理。廣義的代理不僅包括直接代理，而且包括間接代理。所謂間接代理 ，就是代理人以自己的名義代被代理人為民事行為。我國現(xiàn)行民事立法采廣義的代理。
3.代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理人。

二、代理權(quán)的性質(zhì)
　　代理權(quán)為代理關(guān)系的基礎(chǔ)。關(guān)于代理權(quán)的性質(zhì)，有不同見解。“權(quán)利說”認(rèn)為代理權(quán)為一項(xiàng) 民事權(quán)利。“資格說”，又稱“能力說”，認(rèn)為代理權(quán)是由于被代理人的委托行為而使代 理人所具有的一種資格，據(jù)此可以為代理行為。“權(quán)力說”認(rèn)為，代理權(quán)(power of agency )是一種權(quán)力—義務(wù)關(guān)系，代理人被授予改變被代理人與第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力， 被代理人承擔(dān)接受這種被改變的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。我們認(rèn)為， “權(quán)利說”具有自身難以 克服的缺陷：代理制度為被代理人的利益而設(shè)，這是眾所周知的事實(shí)。若將代理人的法律地 位解釋為權(quán)利，必然得出代理制度為代理人的利益而設(shè)的結(jié)論，因?yàn)闄?quán)利的最終落腳點(diǎn)為權(quán) 利人所享有的某種利益。這種解釋顯然是于理不通的。 “資格說”雖較“權(quán)利說”可取，但該說沒有揭示代理權(quán)的自身特性。我們采“權(quán)力說”。因?yàn)橐环矫妫砣诵惺勾頇?quán)，是為被代理人（他人而非自己）謀取利益，與權(quán)力本意相通；另一方面，代理人有權(quán)排除他 人對于處理代理事務(wù)的干擾。當(dāng)然，代理人的權(quán)力不是由被代理人授予的，而是由法律授予 的。只是由于被代理人和代理人的行為使法律規(guī)則發(fā)生作用，其結(jié)果使代理人得到了這種權(quán) 力。“權(quán)力說”為英美法所主張。“權(quán)力說”克服了“資格說”的缺陷，將代理權(quán)看作是由法律授予的，能很好地解釋法 定代理、指定代理以及表見代理現(xiàn)象。

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　　法定代理中，由于法定代理權(quán)發(fā)生的基礎(chǔ)不是特定當(dāng)事人之間的信賴關(guān)系，而是法律的直接 規(guī)定，同時法定代理人的權(quán)限范圍又比較廣泛，且不得任意辭任，被代理人往往也缺乏為同 意表示的意思能力。因此，法定代理人應(yīng)無條件地享有復(fù)任權(quán)。法定代理人復(fù)任權(quán)的行使，應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。 指定代理中，代理關(guān)系建立在人民法院或者指定單位對于特定代理人的信賴關(guān)系上，因此，代理人原則上沒有復(fù)任權(quán)。但在人民法院或者指定單位同意，以及發(fā)生緊急情況，為維護(hù)被代理人利益的情況下，應(yīng)承認(rèn)例外。復(fù)代理人是被代理人的代理人，而不是代理人的代理人，因此，他只能以被代理人的名義為民事行為，其行為的法律效果直接歸屬于被代理人。選任復(fù)代理人之后，代理人仍可繼續(xù)行使代理權(quán)。復(fù)代理人的行為，受代理人的監(jiān)督。代理人對復(fù)代理人還享有解任權(quán)，可取消其代理權(quán)限。
3.根據(jù)代理人進(jìn)行代理活動的方式，可以把代理分為直接代理和間接代理。
 (1)直接代理。 代理人在進(jìn)行代理活動時以被代理人的名義，進(jìn)行代理活動的法律效果直接由被代理人承受的代理制度，即是直接代理制度。
 (2)間接代理。 代理人在進(jìn)行代理活動時以自己的名義，進(jìn)行代理活動的法律效果并不當(dāng)然由被代理人承受的代理制度，即是間接代理制度。
四、代理證書　
　　代理證書，又稱授權(quán)委托書，是委托授權(quán)行為的書面形式。它是由被代理人制作的，證明代理人之代理權(quán)并表明其權(quán)限范圍的證書。代理證書只存在于委托代理中，在法定代理和指 定代理中，不存在代理證書。依據(jù)《民法通則》第65條第2款的規(guī)定，代理證書應(yīng)載明代理人的姓名或名稱、代理事項(xiàng)、代理的權(quán)限范圍、代理權(quán)的有效期限，并應(yīng)由委托人簽名或蓋章。在實(shí)際生活中，介紹信也被作為代理證書使用，司法實(shí)踐承認(rèn)其法律效力。代理證書具有單獨(dú)的證明力。實(shí)踐中，代理人實(shí)施代理行為，只需出具代理證書，即可表明其代理權(quán)的存在，無須再出具以調(diào)整代理人和被代理人之間的法律關(guān)系為使命的委托合同。代理證書的各種事項(xiàng)應(yīng)記載明確，代理證書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。