法律輔導(dǎo)：抵押權(quán)的概念和特征（二）
發(fā)布時間：2010-01-14 共1頁
二、抵押權(quán)的設(shè)定（熟悉）
(一)抵押權(quán)的設(shè)定方式
抵押權(quán)的設(shè)定通過兩種方式，即依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生和基于當事人所訂立的抵押合同而設(shè)立。依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生的抵押權(quán)是法定抵押權(quán)，基于抵押合同而產(chǎn)生的抵押權(quán)是意定抵押權(quán)。現(xiàn)實生活中的抵押權(quán)主要是意定抵押權(quán)。《擔保法》第38和39條分別規(guī)定，“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同。”“抵押合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容：
(一)被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；
(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
(三)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；
(四)抵押擔保的范圍； (五)當事人認為需要約定的其他事項
抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。”抵押權(quán)人和抵押人設(shè)定抵押權(quán)的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)時，抵押權(quán)人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，即抵押權(quán)人和抵押人不能訂立“流質(zhì)契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規(guī)定，當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效，但所約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
(二)抵押當事人
抵押當事人包括抵押權(quán)人和抵押人。抵押權(quán)人就是債權(quán)人。抵押權(quán)為擔保主債權(quán)的清償而存在，只有被擔保的主債權(quán)的債權(quán)人才能成為抵押權(quán)人。抵押人是為自己或他人的債務(wù)設(shè)定抵押的人。抵押人既可以是債務(wù)人，也可以是第三人。以債務(wù)人以外的第三人為抵押人，該第三人是物上保證人；其為擔保他人債務(wù)而在自己財產(chǎn)上設(shè)定擔保物權(quán)，無須征得債務(wù)人的承諾。物上保證人對債權(quán)人所負的責任是物的責任，抵押權(quán)人和物上保證人的關(guān)系僅限于物權(quán)關(guān)系。《擔保法》第57條規(guī)定，“為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”
（＊＊土地登記代理）
(一)抵押權(quán)的設(shè)定方式
抵押權(quán)的設(shè)定通過兩種方式，即依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生和基于當事人所訂立的抵押合同而設(shè)立。依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生的抵押權(quán)是法定抵押權(quán)，基于抵押合同而產(chǎn)生的抵押權(quán)是意定抵押權(quán)。現(xiàn)實生活中的抵押權(quán)主要是意定抵押權(quán)。《擔保法》第38和39條分別規(guī)定，“抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立抵押合同。”“抵押合同應(yīng)當包括以下內(nèi)容：
(一)被擔保的主債權(quán)種類、數(shù)額；
(二)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
(三)抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)權(quán)屬或者使用權(quán)權(quán)屬；
(四)抵押擔保的范圍； (五)當事人認為需要約定的其他事項
抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。”抵押權(quán)人和抵押人設(shè)定抵押權(quán)的抵押行為是要式行為。另外，《擔保法》第40條規(guī)定，設(shè)定抵押權(quán)時，抵押權(quán)人和抵押人不能在抵押合同中約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，即抵押權(quán)人和抵押人不能訂立“流質(zhì)契約”；《擔保法若干問題解釋》第57條也規(guī)定，當事人在抵押合同中約定，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有的內(nèi)容無效，但所約定內(nèi)容的無效不影響抵押合同其他部分內(nèi)容的效力。
抵押合同對被擔保的主債權(quán)種類、抵押財產(chǎn)沒有約定或約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
(二)抵押當事人
抵押當事人包括抵押權(quán)人和抵押人。抵押權(quán)人就是債權(quán)人。抵押權(quán)為擔保主債權(quán)的清償而存在，只有被擔保的主債權(quán)的債權(quán)人才能成為抵押權(quán)人。抵押人是為自己或他人的債務(wù)設(shè)定抵押的人。抵押人既可以是債務(wù)人，也可以是第三人。以債務(wù)人以外的第三人為抵押人，該第三人是物上保證人；其為擔保他人債務(wù)而在自己財產(chǎn)上設(shè)定擔保物權(quán)，無須征得債務(wù)人的承諾。物上保證人對債權(quán)人所負的責任是物的責任，抵押權(quán)人和物上保證人的關(guān)系僅限于物權(quán)關(guān)系。《擔保法》第57條規(guī)定，“為債務(wù)人抵押擔保的第三人，在抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)后，有權(quán)向債務(wù)人追償。”
（＊＊土地登記代理）
