代建制中的“代建合同”模式分析（三）
發布時間：2010-01-14 共1頁
三、三種合同模式的差別
“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現在代建單位的“權限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權限”：“一代、一管”
根據投資人（或使用單位）的委托和授權，享有對外簽訂合同的“代理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。
在第三種模式中，代建單位的“權限”：“兩代、兩管”
“兩代”，指代建單位根據三方代建合同的約定，享有對投資人的“代表權”（代行投資主體的職權），享有對使用單位的“代理權”（據以委托招標投標并簽訂設計、施工、安裝和采購等合同）；
“兩管”，指代建單位基于其“代表權”和“代理權”，擁有對項目投資資金的“管理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。
四、結語：完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實現推行代建制的三項政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問題：
與現行民法通則和合同法關于委托代理制度的規定有所不符。
政府投資主管部門，屬于行政法（財政法）上的主體，怎么能夠與屬于平等當事人的“民事主體”（代建單位、使用單位）簽訂合同？在北京市的試點中，由北京市“發改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥。
問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質入手。
如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類型。
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“三方代建合同”模式，與第一種“委托代理合同”模式和第二種“指定代理合同”模式的差別，集中體現在代建單位的“權限”上：在第一種模式和第二種模式中，代建單位的“權限”：“一代、一管”
根據投資人（或使用單位）的委托和授權，享有對外簽訂合同的“代理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。
在第三種模式中，代建單位的“權限”：“兩代、兩管”
“兩代”，指代建單位根據三方代建合同的約定，享有對投資人的“代表權”（代行投資主體的職權），享有對使用單位的“代理權”（據以委托招標投標并簽訂設計、施工、安裝和采購等合同）；
“兩管”，指代建單位基于其“代表權”和“代理權”，擁有對項目投資資金的“管理權”，和對項目工程建設施工的“管理權”。
四、結語：完善“三方代建合同”模式
“三方代建合同”模式能夠較好地實現推行代建制的三項政策目的。
但“三方代建合同”模式也存在問題：
與現行民法通則和合同法關于委托代理制度的規定有所不符。
政府投資主管部門，屬于行政法（財政法）上的主體，怎么能夠與屬于平等當事人的“民事主體”（代建單位、使用單位）簽訂合同？在北京市的試點中，由北京市“發改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥。
問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質入手。
如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規定的一種“新型合同”類型。
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