新編FIDIC合同條件應用中的幾個實踐性問題
發布時間：2010-01-20 共4頁
二、新編FIDIC合同條件在適用
FIDIC“原產地”為有著幾百年商品經濟的英、法等歐洲國家，數百年來的商品經濟與市場經濟孕育并產生了菲迪克組織與FIDIC合同條件以及與之共生的咨詢工程師;產生了完備的資本主義法制，公平競爭的招、投標制度;多年來菲迪克組織不斷完善和規范咨詢工程師職業道德，在此基礎上形成了獨立公正的施工制度，//收集/八十多年的實踐使FIDIC合同條件在世界建筑市場領域中日趨完善，并作為世界公認的國際慣例被締約國廣為接受。中國改革開放、實行商品經濟幾十年，是正在“奔小康”的發展中國家，如現階段我國的業主、承包商、監理工程師等原封不動的套用新編FIDIC合同條件，必然產生一定困難，筆者2001年為江蘇某開發商訂立并實際履行的數億元FIDIC合同條件就是對原合同經過修改后而實施的。中國財政部編寫的《世界銀行貸款項目土木工程采購與招標文件范本》也是對原有版本的修改。實踐證明并驗證從實際情況出發適當修改使用FIDIC合同條件是正確的。
菲迪克在組織新編FIDIC合同條件《施工合同條件》、《生產設備和設計—施工合同條件》、《設計采購施工（EPC）∕交鑰匙合同條件》與《簡明合同格式》的前言中都分別提出：“雖然有許多條款可以通用，但有些條款必須考慮特定合同的有關情況，作必要的改變……”。可以說，這是菲迪克對合同當事人在使用FIDIC合同條件時關于修改的授權，也是FIDIC實行當事人“意思自治”原則的體現。
當事人對FIDIC合同條件的主要指通用條件、專用條件（補充規定）中的權利與義務條款、管理條款、經濟條款、技術條款、法律適用條款的修改。以FIDIC《施工合同條件》為例：關于權利與義務條款：1、一般條款（1.7～1.14款），2、雇主，3、工程師，4、承包商，10、雇主的接受，15、雇主的終止，16、承包商暫停和終止，17、風險與職責；關于經濟條款：13、變更與調整，14、合同價和付款，18、保證；關于管理條款：6、員工，8、開工延誤和暫停，19、不可抗力，20、索賠、爭端和仲裁；關于技術條款：7、生產設備、材料和工藝，12、測量和評估；關于法律適用：1.4、法律和語言，1.1.6.5、法律。從純法律意義上說，合同是當事人權利與義務的約定，即合同的主要條款表現為權利義務兩個方面。合同當事人應當根據當時具體實際情況進行商定，委托或者聘請曉通工程專業的律師擔任業主或項目工程法律顧問，進行合同修改是合適人選之一。
在中國境內從事招標的FIDIC合同,其通用條款的修改可以參考的格式合同是我國GB—1999—201《建設工程施工合同》。筆者參與該合同的起草與修訂中獲知，該合同語詞定義、通用條款與協議條款的設定,是在總結我國建國以來工程建設管理經驗的基礎上，在我國現行法律、法規、規章、政策的框架范圍內，借鑒外國的成功經驗,吸納中國高等專業院校專家學者多年研究的合同管理的理論研究成果和一線工程管理（監理）工程師的實踐經驗，經過幾次由上而下，由下而上的修改，最終定稿，成為我國目前建筑工程建設中廣泛使用的權威性很強的格式合同。筆者擔任投資數十億元的南京奧林匹克體育場項目,南京新圖書館項目法律顧問期間量應用的就是該格式合同。當事人對新編FIDIC合同通用條款的修改可以從GB—1999—201格式合同中吸收、借鑒通用條款精神用于FIDIC合同條件中去。同時要參照我國新頒布的法律、法規,明確約定合同所適用的工程專業的有關規范,使之更具有可操作性。
關于修改后FIDIC合同條件的形式,程序與方法。過去在應用FIDIC合同條件方面基本做法：一、直接使用FIDIC合同條件;二、修改通用條款適合我國GB—1999—201《建設工程施工合同》條件；三、修改標書與合同條款適合固定的合同總價適用FIDIC合同條件;四、業主自行設計、自行施工參照FIDIC合同條件對工程進行管理等。完全委托監理工程師監理采用第一種方法的較少，取而代之的是將項目委托給項目管理公司運作的現在有所增加，例如南京國際商城建設項目。但應用新編FIDIC合同條件方法與以往舊版FIDIC合同條件相比都是基本相同的：//收集/1、選擇工程師，簽訂授權委托書；2、按照《招標程序》競標確定承包商與施工合同條件；3、承包商辦理保函等相關手續文件并經業主批準；4、業主支付動員預付款；5、承包商向工程師提供工程所需的施工設計，施工技術方案，施工進度計劃和現金流量估算；6、第一次工地會議；7、工程師發布開工通知，業主移交現場；8、承包商根據合同要求進行施工或設計，工程師進行日常管理工作；9、工程師據承包商申請進行竣工驗收；10、承包商申請移交工程，工程師簽發移交證書，業主接受工程歸還部分保留金；11、承包商提交竣工報表（結算資料），工程師簽發證書；12、缺陷責任期內承包商完成剩余工作、補缺并承擔缺陷責任，工程師簽發缺陷責任證書;13、業主歸還履約保證金及剩余保留金；14、承包商提出最終結算報表；15、工程師簽發最終支付證書，業主與承包商結清余款。
三、新編FIDIC合同條件的法律適用
FIDIC合同中的意思自治原則同樣體現在法律的適用與選擇。如《施工合同條件》1、一般規定1.1.6.5法律系指所有國家（或洲）的法律條例，結合和其他法律以及任何合法建立的公共當局制定的規則和細則等，1.4法律和語言，本合同應受投標書附錄中所述國家（或其司法管轄區）的法律管轄等等。當事人明確規定所應用的FIDIC合同適用法律必須在投標書附錄中明示。
我國《民法通則》第8條規定：在中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律，法律另有規定的除外；第14條規定：中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的除外，中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例；第144條規定：不動產的所有權，適用不動產所在地法律。我國《合同法》第269條將工程勘查、設計施工歸并于建設工程合同之中。《合同法》第十六章建設工程合同對此作出明確規定。據上述規定FIDIC合同條件在法律適用上包括(但不限于)以下與工程相關的實體法如：合同法、建筑法、房地產管理法、土地法、安全法、防震減災法、勞動法、產品質量法、反不正當競爭法、//收集/價格法以及勘探、設計、監理、建筑規范與取費標準等一系列部頒規章、地方人通過的規章和行業管理規定。
法律適用還應包括程序法：仲裁法、民訴法、招投標法、菲迪克《招標程序》等，業主（雇主）就應根據具體情況選擇適用。2003年3月8日國家計委、建設部、鐵道部、交通部、水利部、信息產業部、航空總局聯合發布的:工程建設項目施工招標投標辦法是相關工程招投標必須遵循的部頒規章之一。
此外,全國人、最高檢、最高法頒布的有關立法和司法解釋也是法律適用的重要方面。當事人不僅約定了法律的適用而且要對有爭議的法律條款或者選擇性的條款作出明確約定，例如，不可抗力，FIDIC合同條件與我國合同法、FIDIC合同條件與我國GB—1999—201建設工程施工合同中關于不可抗力的規定均存在著差別；“非典”即SARS是否屬于不可抗力在上述合同通用條款中均沒有規定。實踐中有的合同當事人在簽訂時為了省事以“本合同以及與本合同相關的一切事項均受中華人民共和國法律管轄”一句話概括之，但有的需要作出具體明確的約定。
FIDIC合同中的意思自治原則是當事人對權利義務約定的一種原則，但當事人在FIDIC合同中使用該原則時不得超出法律規定。例如：《合同法》第273條規定“國家重建設工程合同，應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃，可行性研究報告等文件訂立”，國家計委3號令以及聯合發布的30號令對項目招投標均作了明確的規定。此外，我國重建設項目工程對參建各方在資質審查、招投標、工程分包、項目法人責任制等方面均有明確規定，此類工程合同的訂立如果采用FIDIC形式必須遵守中國法律、法規、規章的規定，這是國家主權的體現形式之一。//收集/當FIDIC合同具備涉外合同條件時，涉外合同的當事人不僅對法律適用作出約定,還可以選擇處理合同爭議所適用的法律。新編FIDIC通用條件在1.1.6條款中、我國民法通則第45條對此都作出了明確的規定。
