新編FIDIC合同條件應用中的幾個實踐性問題
發布時間：2010-01-20 共4頁
四、新編FIDIC合同條件下的賄賂與合同解除
新編FIDIC《施工合同條件》第15.2條規定：如果承包商或任何承包商人員、代理人或分包商（直接或間接）向任何人給付或企圖給付任何賄賂禮品、賞金、回扣或其他貴重物品，以引誘或報償他人，采取或不采取有關合同的任何行動或對合同有關人員的任何人做出或不做出有利或不利的表示。雇主可提前14天向承包商發出通知，終止合同，并要求其離開現場。簡言之，FIDIC通用條件規定承包商及其工作人員一但發生行賄、送禮、拿回扣并經發現即被清除出場。
在現實生活中，為防止工程建設中的行賄、受賄行為發生,我國對一般重項目工程不僅派有監察廳人員、紀委人員和檢察機關的人員參與項目管理,有的還進入項目管理班子之中，筆者曾為幾個承包商（法人代表）辯護中發現，有的主要責任人還訂立《廉政合同》。工程賄賂犯罪屢禁不止的原因之一是巨額金錢誘惑,工程質量、造價、工期等因此受到重影響。菲迪克組織為了保證工程全過程的公平、公正采取更為嚴厲的制裁措施，一經發現承包商和工作人員送禮、行賄即終止合同。但執行FIDIC廉政條款有以下幾個問題：對承包商及其工作人員用以引誘或賄賂的金額沒有規定導至罪與非罪無法判定；工程施工不同階段發生上述問題后對合同終止的時間沒有規定；對行賄、送禮人的面認定過寬或不特定故難以操作。為便于操作對此款應當做出適當修改，并具體化、量化；//收集/根據業主、承包商內部不同職務、職能、數額，行(索)賄、送禮、挪用的對象、主觀故意與危害的后果作出具體規定。行為人是否構成賄賂罪，我國《刑法》第383條、385條、386條作了明確的規定，對公司企業人員的罪或非罪在163條、164條中作了明確規定；國家工作人員的職務犯罪的立案起點一般為人民幣5000元、商業賄賂罪的立案起點一般為10000元;我國刑法實行罪責自負、罪不株連，罪刑相適應的原則。FIDIC合同條件規定一但發現上述賄賂送禮的行為就要求承包人離場走人，終止合同、工程停工,與我國自然人的違法與法人的違約相混淆;此外對雇主的損失等問題的處理應當作出具體約定。實踐中合同當事人應權衡利弊對該條款適當修改，趨利避害慎重處理終止合同。
五、爭端、DAB、仲裁、管轄
FIDIC《施工合同條件》、EPC、《生產設備和設計—施工合同條件》各格式合同在通用條件第20條中，對合同當事人在履行合同中對可能發生糾紛的處理作了規定;第20.2條“爭端裁決委員會的任命”規定雇主(業主)與承包商各自任命一人，共同商定一人組成爭端裁決委員會即DAB，按附件程序規則的規定，對爭議事項按程序規則裁決并制作爭端裁決協議書。以上，均建立在自我、公正、公平（和解、調解）處理或者解決合同當事人之間糾紛，比一般通過訴訟，仲裁要便捷、高效、不傷和氣。推行DAB還需要有一個宣傳、熟悉、自覺遵守DAB程序規則的過程，DAB成員的品德、專業、業務素質、法律水準、處理爭端的實際經驗等是當事人在任命DAB成員時必須考察的條件。當事人在沒有搞通DAB之前，建議約定由我國仲裁機構按我國仲裁法律規定解決雙方糾紛。用何種方法解決糾紛，在修改的通用條件或雙方商定的專用條件中予以約定；對適用訴訟，國內仲裁或國際仲裁的也應當作出明確的管轄約定。據我國《民訴法》第25條即有關規定,當事人如事先、事后沒有約定的，合同糾紛由合同履行地或被告往所地法院管轄，如訴訟管轄有約定的從其約定，但當事人約定管轄不得違反《民訴法》關于專屬管轄與級別管轄的規定。
當事人在FIDIC合同條件中對爭端約定國際仲裁的應用與通用條件1.4款中關于所適用的實體法相一致。FIDIC通用條件第20.6款中規定：DAB未能最終解決爭端應通過國際仲裁，根據國際商會仲裁規則解決。1988年1月1日總部設在巴黎的國際商會通過了《國際商會調解與仲裁規則》，仲裁規則共26條：1.仲裁院，2.仲裁庭，3.仲裁申請，//收集/4.對申訴人的答辯，5.反訴，6.書狀和書面陳述、通知書或通告，7.無仲裁協議的情況，8.仲裁協議的效力，9.仲裁費用的預付金，10.案卷移送仲裁員，11.進行仲裁程序遵循的原則，12.仲裁地點，13.審理事項，14.仲裁審理程序，第15條，第16條，17.根據雙方同意作出和裁決，18.裁決的期限，19.由三名仲裁員作出的裁決，20.關于仲裁費用的決定，21.仲裁院對裁決的核閱，22.裁決的作出，23.將裁決通知當事人，24.裁決的終局性和可強制執行性，25.裁決的保存，26.一般規則。仲裁院本身并不仲裁案件，仲裁員負責仲裁。當事人按仲裁規則仲裁爭議事項，在訂立FIDIC合同條件時應時應讓當事人對該規則有所了解后再訂立國際仲裁與管轄條款。
六、專業律師在FIDIC合同項目中的作用
菲迪克組織在新編FIDIC合同條件的起草就有法律顧問參加，菲迪克多次提及律師參與對FIDIC項目標書審查，在西方國家應用FIDIC合同條件的項目工程中由律師擔任項目、項目公司或擔任業主、承包商的法律顧問，參與工程建設的管理，在上一世紀前早已成為普遍現象。世界的財富是由合同構成的，項目工程也是合同構成的，合同是當事人權利義務的約定。我國GB—1999—201《建設工程施工合同》通用條件中許多條款是我國法律、部頒規章、行業規定的具體化、定型化，FIDIC合同條件的通用條件不僅是當事人根據意思自則原則對其權利義務的約定，也是當事人對合同法律適用（實體法與程序法）約定的具體化、定型化。選擇合格的專業律師參與FIDIC合同項目的管理，是有效地防范工程合同風險，降低工程造價，保證合同工期、維護業主以及委托人合法權益的成功經驗之一。
從事FIDIC合同條件項目工程法律服務的律師一般條件是：具有法律本科與工程專業本科（相當于或經過相應培訓）學歷，//收集/執業（專職）滿三年以上、有從事過此類工程項目法律服務實踐、具有工程專業法律服務的實踐經驗，熟悉并從事過FIDIC合同條件的運作。由律師事務所與業主訂立法律服務協議后，律師作為項目法律顧問按照律師職業道德與執業紀律,按法律服務協議中約定的權利義務開展工作并對委托人負責。FIDIC合同條件中的工程師不參與合同的修訂。而律師受委托后可以從立項、可行性論證、招投標（標書起草修訂、審查，承包商、供應商資質、資格審查，開標見證），修改、審查、訂立（談判）FIDIC合同協議書,業主∕咨詢工程師標準服務協議（監理協議）；處理合同履行中的合同變更、修改，參與DAB人員的推薦與爭端調解，代理國際仲裁與訴訟。受業主委托對重事項發表律師聲明，對工程重法律問題出具法律意見書，配合工程師處理工程中其他法律問題。律師優秀品格，精深的專業與法律知識，嫻熟的法律服務技巧是業主之首選對象。律師扎實的專業理論功底與豐富的實踐經驗比各種頭銜更為重要。
項目工程中的合同公證是由公證處的公證員根據民法通則第55條規定,對某一民事行為的真實性、合法性進行公證并出具證明。//收集/擔任項目法律顧問的專業律師依照律師法和民法通則的規定完全可以對項目工程的招投標以及某一民事行為的真實性、合法性提供律師見證。在實踐中有的當事人用公證員代替法律顧問顯然是錯誤的。在FIDIC合同條件項目管理中業主應當將工程師(監理工程師)、律師(項目法律顧問)與公證員的職能相區分,充分發揮律師的專業特長。
FIDIC合同條件從實踐中產生，又在實踐中不斷修改、完善，準確的把握FIDIC合同條件精神，密切聯系工程具體實際情況，適當的修改，妥善處理新編FIDIC合同條件在應用中實踐性問題，是每一個與FIDIC有關聯的人應當考慮并解決的實際問題。
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