08年設備監理案例分析：FIDIC和世界銀行
發布時間：2010-01-14 共3頁
第六章FIDIC和世界銀行
編制的相關合同條件
第一節FIDIC《生產設備和設計-施工合同條件》
“國際咨詢工程師聯合會”簡稱FIDIC，在國際上具有很高的權威性，其成員為各國(或地區)咨詢工程師協會。FIDIC專業委員會編制了許多規范性的文件，這些文件不僅為FIDIC組織成員采用，而且，世界銀行、亞洲開發銀行、非洲開發銀行的貸款項目的招標范本中也常常采用。近年來，由于國際上工程建設規模不斷擴大，雇主對項目管理模式多樣化發展，FIDIC于1999年又制定了四本新版合同條件，即《施工合同條件》、《生產設備和設計一施工合同條件》、《設計采購施工(EPC)／交鑰匙工程合同條件》以及《簡明合同格式》。
一、FIDIC《生產設備和設計一施工合同條件》概述
FIDIC于1999年出版了四本新的合同標準格式第一版，其中的《生產設備和設計一施工合同條件》(以下簡稱新黃皮書)推薦適用于電氣和(或)機械設備供貨以及建筑或工程的設計和施工，這種合同通常情況是：由承包商按照雇主要求，設計并提供生產設備和(或)其他工程，可以包括土木、機械、電氣和(或)構筑物的任何組合。新黃皮書不是在黃皮書基礎上的修改，而是根據多年來工程建設實踐中取得的經驗以及專家學者和相關各方的意見和建議，在條款結構以及內容都作了重大調整，形成了新的版本。
新黃皮書由通用條件、專用條件編寫指南和投標函、合同協議書及爭議裁決協議書格式三部分組成。新黃皮書將可以用于大多數合同的條款編人通用條件中，以便納入每項合同。通用條件包括：一般規定；雇主；工程師；承包商；設計；員工；生產設備、材料和工藝；開工、延誤和暫停；竣工試驗；雇主的接收；缺陷責任；竣工后試驗；變更和調整；合同價格和付款；由雇主終止；由承包商暫停和終止；風險與職責；保險；不可抗力；索賠、爭議和仲裁等共計20條176款，并在其后有附錄《爭議裁決協議書一般條件》及其附件《程序規則》。
二、有關對合同要求的基本規定
(一)合同文件
構成合同的文件應為互作說明，為了解釋的目的，合同文件的優先次序如下：
①合同協議書(如果有)；
②中標函；
③投標函；
④專用條件；
⑤本通用條件；
⑥雇主要求；
⑦資料表；
⑧承包商建議書和構成合同部分的任何其他文件。
如文件中發現有歧義或不一致，工程師應發出任何必要的澄清或指示。
其中，關于雇主文件，由于涉及索賠，需要了解一下：
1．承包商使用雇主文件
就雇主和承包商雙方而言，由雇主(或以其名義)編制的雇主要求和其他文件，其版權和其他知識產權應歸雇主所有。未經雇主同意，承包商不得復制、使用這些文件，或將其傳送給第三方。但承包商因本合同的目的，可自費復制、使用和傳送這些文件。
2．雇主要求中的錯誤
如果因雇主要求中的錯誤而使承包商遭受延誤和(或)招致費用增加，并且該錯誤是一個有經驗的承包商根據合同規定對雇主要求進行認真詳查也難以發現的，承包商應通知工程師，并根據合同規定有權要求：
①如果竣工已經或將要受到延誤，根據合同規定給予延長期；
②任何此類費用和合理利潤，應計入合同價格，給予支付。
工程師收到上述通知后，應按照合同規定，商定或確定：
①該延誤是否為不能合理發現，以及不能發現的程度如何；
②因此造成的竣工延誤、費用及合理利潤。
三、合同各方
(一)雇主及其權利義務
作為合同當事人的一方，雇主是指在投標書附錄中被稱為雇主的當事人及其財產所有權的合法繼承人。在合同中，雇主除支付合同價格、接收工程等權利義務外，新黃皮書在第二條“雇主”中還規定了雇主具有如下權利義務：
1．提供現場進入權
如果雇主未能在上述時間內提供給承包商進入和占用的權利，使承包商遭受延誤和(或)招致費用增加，承包商應當向工程師發出通知，根據合同規定，有權要求：
①如果竣工已經或將要受到延誤，根據合同規定給予延長期；
②任何此類費用和合理利潤，應計人合同價格，給予支付。
2．提供協助
雇主應當盡其所能，根據承包商的請求，向承包商提供以下合理的協助：
①獲得與合同有關的，但不易取得的工程所在國的法律文本；
②協助承包商申辦工程所在國法律要求的許可證、執照或批準，諸如承包商根據合同“遵守法律”的有關規定需要辦理的批準；為運送貨物，包括結關所需的；當承包商的設備運離現場，出口時所需的許可證、執照或批準。
3．提供資金安排證明
雇主應當在收到承包商的任何請求后的28天內，提出其已經作出并將維持的資金安排的合理證明，說明雇主能夠按照合同規定支付合同價格(按當時估算)。如果雇主擬對其資金安排進行任何重要變更，應當將變更的詳細情況通知承包商。
4．雇主的保證責任
雇主應當對現場的雇主人員和其他承包商在兩個方面承擔保證責任：一是與承包商的各項努力進行合作；二是根據合同有關“安全程序”和“環境保護”的規定采取與承包商類似的行動。
5．雇主的索賠
雇主的索賠內容包括支付金錢和延長缺陷通知期限。新黃皮書對雇主的索賠規定如下：
(1)發出索賠通知
(2)索賠通知的內容
索賠通知應說明提出索賠所根據的合同條款或者其他依據、雇主認為根據合同其有權獲得的索賠金額和(或)延長期限的事實根據。
(3)工程師確定
(4)承包商支付
雇主的索賠款額可在合同價格和付款證書中列為扣減項。雇主應僅有權按照合同從付款證書確認的款額中沖銷或者扣減，或者另外向承包商索賠。
(二)工程師及其職權
按照新黃皮書規定，工程師是指由雇主任命并在投標書附錄中指名，為了實施合同擔任工程師的人員，或者根據合同規定由雇主任命并通知承包商的其他人員。雖然工程師不是合同當事人，但必須按照合同履行職責，他是業主與承包商之間聯系的重要紐帶。一般情況下，工程師的職責主要包括：
*①在工程進行中向承包商發布信息和指示；
*②對承包商按照合同所提供的設計和生產設備、實施和完成的工程以及其他工作進行評價；
*③調整合同價格；
*④處理承包商的支付或延期的任何要求；
*⑤為了保證合同履行，進行全面的監督和管理。
新黃皮書專款對工程師的職權及其行使作出了如下規定：
1．工程師的職責和權力
雇主應任命工程師，工程師應履行合同中指派其的職責。同時，工程師可行使合同中規定或者隱含的必然應屬于他的權力，如果要求工程師在行使權力前需取得到雇主的批準，則此類要求應在專用條件中予以闡明。除得到承包商同意外，雇主承諾不對工程師的權力加以進一步的限制。
對于工程師行使權力，新黃皮書除規定工程師無權修改合同外，還規定：
①每當工程師履行或者行使合同中明確規定或者隱含的職責或者權力時，應認為代表雇主執行；
②工程師無權解除任何一方當事人根據合同所規定的任何工作、義務或者職責；
③工程師的任何批準、校核、證書、同意、檢查、檢驗、指示、通知、建議、要求、試驗或者類似行動(包括未表示不批準)，不應解除承包商根據合同應承擔的任何責任，包括對其錯誤、遺漏、誤差和未遵守合同的責任。
2．工程師助手的委派和授權
工程師隨時可以用書面形式向其助手委派任務和授權，也可以撤銷此類委派和授權。這些助手可包括駐地工程師、為檢驗和(或)試驗各項生產設備和(或)材料而任命的獨立檢驗人員。工程師的助手只能在授權范圍內向承包商發出指示。由工程師助手按照授權做出的任何批準、校核、證明、同意、檢查、檢驗、指示、通知、建議、要求、試驗或者類似的行動，應與工程師做出的行動具有相同的效力。但是，如果工程師的助手沒有對任何工程、生產設備、材料提出否定意見，不應影響工程師拒收該工程、生產設備、材料的權力。如果承包商對工程師助手的任何確定或指示提出質疑，可以將此事項提交工程師，工程師應盡快對該確定或指示加以確認、否定或更改。
3．工程師的指示
工程師可在任何時候按照合同規定向承包商發出為實施工程和修補缺陷可能需要的指示。
承包商僅有接受工程師及其授權助手的書面指示的義務，并應遵守工程師及其助手對合同有關事項發出的指示。
4．工程師的替換
如果雇主擬替換工程師，則應當在預計替換的日期之前的42天，將打算任用的工程師的名稱、地址和相關經驗告知承包商。如果承包商對某人提出合理的、并附有詳細依據的反對意見通知給雇主，則雇主就不應任用該人替換現有的工程師人員。
5．工程師的確定
每當工程師按照本款規定對任何事項進行商定或確定時，工程師應當與每一方當事人協商，盡量達成協議。如果達不成協議，工程師應當對所有相關情況給予應有的考慮后，按照合同作出公正的確定。
工程師應當將其每項商定或確定，向雙方發出通知，并附詳細依據。除非根據合同的規定對工程師的商定或確定作出修改，雙方當事人均應履行該商定或確定。
(三)承包商
承包商是指在雇主接受的投標函中稱為承包商的當事人及其財產所有權的合法繼承人。根據新黃皮書的規定，承包商基本的合同義務主要有以下11個方面：
1．承包商的一般義務
承包商應按照合同設計、實施和完成工程，并修補工程中的任何缺陷，使工程能夠滿足合同規定的工程預期目的。該工程應當包括為滿足雇主要求、承包商建議書和資料表的規定所需的、或合同中隱含的任何工作，以及為工程的穩定、或完成、或安全和有效運行所需的全部工作。承包商還應提供合同規定的生產設備和承包商文件，以及此項設計、施工、竣工和修補缺陷所需的、所有臨時性或永久性的承包商人員、貨物、消耗品及其他物品和服務。
承包商應對所有現場作業、所有施工方法和全部工程的完備性、穩定性和安全性負責。當工程師要求時，承包商應提交其建議采用的工程施工安排和方法的細節。事先未通知工程師，對這些安排和方法不得作重要改變。
2．提供履約擔保
承包商應在收到中標函28天內向雇主提交履約擔保，并向工程師送一份副本。
3．任命承包商的代表
承包商代表是指由承包商在合同中指名的人員，或者根據合同關于“承包商代表”的規定，由承包商指定為其代表的人員。承包商應當任命承包商代表，并授予其代表承包商根據合同采取行動所需的全部權力。
4．分包
按照新黃皮書的規定，禁止承包商將整個工程分包出去，簽訂合同后，即使承包商感到他承擔了過多的工作，也無權將整個工程分包出去。
關于部分分包，新黃皮書的規定是：
(1)取得工程師的同意
除承包商在選擇材料供應商或者向合同中已指明的分包商進行分包時，無須取得工程師的同意外，對其他建議的分包商，應事先取得工程師的同意。
(2)提前通知工程師分包的實施
承包商應當至少提前28天將各分包商承擔工作的擬定開工日期和該項工作在現場的開工日期，通知工程師。
(3)分包商的違約責任
由于分包部分工程，并未改變承包商的合同當事人地位，因此，任何同意的分包，都不能免除承包商按照合同規定應履行的任何義務。承包商應就分包商的行為向業主承擔責任；承包商應對任何分包商、其代理人或者雇員的行為或者違約，如同承包商自己的行為或者違約一樣地負責。
(4)指定的分包商
指定的分包商是指工程師根據合同的規定指示承包商雇用的分包商。如果承包商對指定的分包商反對，則應盡快向工程師發出通知，提出其反對的合理意見以及詳細依據，否則，承包商應有義務雇用該指定分包商。
5．現場資料的解釋和合同價格的充分性
(1)現場資料
雇主應將其掌握的現場地表以下和水文條件包括環境方面所有有關資料提供給承包商，承包商應為自己對這些資料的解釋負責。
應當被認為：承包商在實際可行的范圍內，已經取得可能對投標書或者工程產生影響或者作用的有關風險、意外事件以及其他情況的全部資料；在提交投標書前，承包商已經視察和檢查了現場、周圍環境、上述數據和其他資料
(2)中標合同金額的充分性
中標合同金額是指在中標函中所認可的工程施工、竣工和修補任何缺陷所需要的費用。
除非合同中另有規定，中標合同金額包括承包商根據合同應承擔的全部義務以及為正確地設計、實施和完成工程并修補任何缺陷所完成的全部必要事項所需的費用。
6．不可預見的物質條件
此處所謂的物質條件是指承包商在現場施工時遇到的自然物質條件、人為的和其他物質障礙和污染物，包括地下和水文條件，但不包括氣候條件。新黃皮書對不可預見的物質條件規定如下：
(1)承包商的通知和索賠
如果承包商遇到了其認為不可預見的不利物質條件，應盡快通知工程師。通知不僅應當闡明所遇到的物質條件，還應提出承包商認為不可合理預見的理由。同時承包商應當采取與該物質條件相適應的合理措施繼續施工，并執行工程師可能給出的任何指示。如果工程師給出的某項指示構成變更，則適用“變更和調整”的規定。
如果承包商遇到不可預見的物質條件，并發出通知，則因這些條件使承包商遭受的延誤和(或)增加的費用，承包商有權根據“承包商的索賠”條款的規定要求給予延長竣工時間、將此類費用和利潤計人合同價格并給予支付。(2)工程師的處理
工程師收到此類通知并對該物質條件進行檢查和研究后，應按照合同中“確定”條款的規定，商定或者確定：此類物質條件是否不可預見以及不可預見的程度、給予承包商的延長期和補償的費用及利潤。
7．承包商設備
承包商設備是指為實施和完成工程以及修補任何缺陷需要的所有儀器、機械、車輛和其他物品，但不包括臨時工程、雇主設備(如果有)、現在或者將來構成永久工程一部分的生產設備、材料和任何其他物品。
承包商應當負責所有的承包商設備。當承包商設備運抵現場后，應被視為專為實施工程使用，未經工程師同意，承包商不得將任何主要承包商設備移出現場。但運送貨物或者承包商人員的車輛，離開現場時，無須經過同意。
8．防止損壞進場通道
應當認為承包商對進場通道的適宜性和可用性感到滿意。承包商應盡合理努力，防止任何道路或者橋梁因承包商交通運輸或者承包商人員而受到損壞。這些努力應當包括正確使用適宜的運輸工具和路線。除合同另有規定外，關于進場通道：
①承包商應當負責因他使用進場通道所需的任何維護；
②承包商應當提供所有沿進場通道必需的標志或者方向指示，并為其使用這些通道、標志和方向指示，取得有關當局的許可；
③雇主不應對由于任何進場通道的使用或者其他原因引起的索賠負責；
④雇主不保證特定進場通道的適宜性和可用性；
⑤因進場通路對承包商的使用要求不適宜或者不能用而發生的費用，應由承包商承擔。
9．安全程序及現場保安
在安全程序方面，承包商的義務是：
①遵守所有適用的安全規則；
②照料有權在現場的所有人員的安全；
③努力保持現場和工程沒有不需要的障礙物，以避免對上述人員造成危險；
④在工程竣工并根據合同規定移交前，提供圍欄、照明、保衛和看守；
⑤因實施工程，為公眾和鄰近土地的所有人、占有人使用和保護的需要，提供可能需要的任何臨時工程(包括道路、人行道、防護物和圍欄)。
在現場保安方面，承包商的義務是應負責阻止未經授權的人員進入現場。在此，經授權的人員應當僅限于承包商人員和雇主人員，以及由雇主或者工程師通知承包商的作為雇主在現場的其他承包商的任何授權人員。
10．承包商的現場作業
在頒發一項接收證書后，承包商應從接收證書中所涉及的那部分現場和工程中，清除并運走所有承包商設備、剩余材料、殘余物、垃圾和臨時工程，使該部分現場和工程處于清潔和安全的狀況。但在缺陷通知期內承包商按照合同規定完成義務所需要的此類貨物可予以保留。
11．報告進度
直到承包商完成接受證書中注明的所有未完的掃尾工作為止，自開工日期當月起，承包商每月應向工程師提交一式六份的月進度報告
