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民事法律行為成立和生效的聯(lián)系和區(qū)別

一、聯(lián)系
　　民事法律行為的成立是民事法律行為生效的邏輯前提。一項(xiàng)民事法律行為只有成立后，才談得上進(jìn)一步衡量其是否有效的問題：如果一項(xiàng)民事法律行為不成立、即其根本就不存在，那么也就談不上“有效”或是“無效”。相反的，民事法律行為的有效是民事法律行為成立的歸宿，如果一項(xiàng)民事法律行為因欠缺有效要件而無效，就達(dá)不到實(shí)施民事法律行為的本來目的，因而其成立從實(shí)質(zhì)上來講也就毫無意義。
二、區(qū)別
　　著眼點(diǎn)不同。民事法律行為的成立著眼于民事法律行為符合法定的構(gòu)成要素，而在法律上視為一定的客觀存在；民事法律行為的生效則著眼于成立的民事法律行為因符合法定的有效條件而取得法律所認(rèn)可的效力。
　　判斷標(biāo)準(zhǔn)或構(gòu)成要件不同。民事法律行為的成立一般以意思表示為必要條件；而民事法律行為生效要件，則主要包括民事能力規(guī)則、意思表示真實(shí)自愿原則、行為不違反法律和社會公共利益原則，即主要是關(guān)于意思表示品質(zhì)的要求。民事法律行為的成立要件著眼于表意行為的事實(shí)構(gòu)成，此類規(guī)則的判斷不依賴于當(dāng)事人后來的意志；而民事法律行為的有效要件卻著眼于當(dāng)事人的意思表示的效力，此類規(guī)則在許多情況下為當(dāng)事人效力自決留有余地。即民事法律行為成立要件的欠缺是無法補(bǔ)救的，而民事法律行為有效要件的缺陷有時可以彌補(bǔ)。《合同法》47、48條規(guī)定的效力待定合同：
　　第四十七條 限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。 相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。 第四十八條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
　　此類合同由于欠缺有效要件，能否發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力尚未確定，但是經(jīng)過有權(quán)追認(rèn)人的追認(rèn)，欠缺有效要件就轉(zhuǎn)化為符合有效要件，發(fā)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。
　　發(fā)生的時間不同。民事法律行為自具備法定構(gòu)成要素時即為成立，自具備法定有效要件時生效。在大多數(shù)情況下，民事法律行為的成立與民事法律行為的生效在時間上是一致的，即民事法律行為成立時即有效。如我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時起生效。在少數(shù)情況下，民事法律行為的成立和生效不具有時間上的一致性，即一項(xiàng)民事法律行為業(yè)已成立但尚未生效。如《合同法》規(guī)定：
　　第四十五條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。 當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。第四十六條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。
以上附延緩條件或附始期的民事法律行為，雖已成立，但只有到所附延緩條件發(fā)生或所附始期屆至才能生效。
效力不同。民事法律行為成立即生效的，其當(dāng)事人應(yīng)受效力意思的約束，所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是約定義務(wù)，可能產(chǎn)生的責(zé)任主要是違約責(zé)任；民事法律行為成立后不能生效、或者被撤銷、或者在成立之后未生效之前，當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)主要是法定義務(wù)，違反了這種義務(wù)所產(chǎn)生的民事責(zé)任是締約上的過失責(zé)任。

民事法律行為的成立要件

　　民事法律行為的成立要件也較民事法律行為的構(gòu)成要素或構(gòu)成要件，是指依照法律的規(guī)定成立民事法律行為所必不可少的事實(shí)要素。通常分為一般成立要件和特殊成立要件。
一、一般成立要件
　　一般成立要件是指一切法律行為依法成立所必不可少的共同要件。對于民事法律行為的一般成立要件學(xué)者們有不同的認(rèn)識，有的認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括行為人（當(dāng)事人）、意思表示和法律行為內(nèi)容（標(biāo)的）[佟柔主編，《中國民法學(xué)·民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年第1版，第217-221頁]；有的認(rèn)為應(yīng)包括意思表示和法律行為內(nèi)容兩項(xiàng)，有的認(rèn)為它僅指意思表示一項(xiàng)。[董安生著：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則》，中國人民大學(xué)出版社1994年第1版，第189頁] 通說持第一種觀點(diǎn)，梁慧星老師、馬駿駒老師、龍衛(wèi)球老師以及臺灣的史尚寬先生、王澤鑒先生、黃立先生等均持此觀點(diǎn)，如史尚寬先生所言：“法律行為之一般成立要件有三，即為主當(dāng)事人、目的及意思表示。蓋無當(dāng)事人、目的或意思表示之法律行為，無從成立……”。[史尚寬著，《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年第一版，第324頁] 對于第三種觀點(diǎn)，主要是中國人民大學(xué)的董安生博士，他的理由主要有以下幾點(diǎn)：
（1） 根據(jù)民法理論中的共同認(rèn)識，意思表示肯定是行為人做出的，明確了意思表示，行為人自然就是確定的，將行為人另納入法律行為成立要件并無實(shí)際意義；
（2） 法律行為成立要件中應(yīng)含有行為內(nèi)容，但是這一內(nèi)容實(shí)際上也已包含在意思表示要素中，不具有擬設(shè)權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的表示行為不屬于意思表示。法律行為的一般成立要件僅是抽象的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果將“行為人有行為能力”、“意思表示內(nèi)容合法”也包括進(jìn)去，會引起成立要件和有效要件的混淆。
（在此不再贅述，觀點(diǎn)詳見董博士的《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則》一書。）
特別成立要件
　　民事法律行為的特別成立要件，是指成立某一具體民事法律行為除需具備一般成立要件外，依法還需具備的其他特殊事實(shí)要素，它是法律對于各種民事法律行為規(guī)定的特殊構(gòu)成條件。如要物行為和要式行為。對于要物行為，如“實(shí)踐行為”、“踐成行為”，要以交付標(biāo)的物為特別成立要件；從大陸法各國的民法典來看，以要物為要件的法律行為主要表現(xiàn)為要物合同行為，如借貸、運(yùn)輸、保管合同等。我國的《合同法》也有同樣的規(guī)定：
　　第三百六十七條 保管合同自保管物交付時成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。
　　以要式為要件的有遺囑行為的書面形式、婚姻行為的登記形式等。
　　德國民法典2231條：可以通過如下形式訂立遺囑：有公證人記錄；由被繼承人依照本法第2247條做出聲明。
　　第2247條（1）：被繼承人可以以親自書寫并簽名的聲明立遺囑。（自書遺囑）
　　明確的規(guī)定了遺囑行為的書面形式。
　　那么，應(yīng)當(dāng)如何理解當(dāng)事人約定法律行為成立必須具備的形式呢？有人認(rèn)為，當(dāng)事人約定法律行為成立必須具備的形式也應(yīng)是法律行為成立要件。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種看法有其合理之處,但是從理論上來講，可以將其視為意思表示內(nèi)容的一部分。
　　我們承認(rèn)，法律行為的成立應(yīng)具備一定的形式或曰一定的外觀,否則不足以被外人所知曉。法律行為的外觀, 可以是言語、書面、視聽資料抑或是行為動作，比如在某些邊遠(yuǎn)山區(qū)的牲畜交易中,就是單純地通過各種約定俗成的動作來完成的。法律行為無論采取何種外觀,都應(yīng)完整明確地表述法律行為的內(nèi)容,而不應(yīng)殘缺不全。但是就實(shí)質(zhì)而言,法律行為的成立是當(dāng)事人意志自由的范疇,或曰意思自治,在合同中即謂合同自由。自由是指法律行為的內(nèi)容的創(chuàng)設(shè)依當(dāng)事人自主自愿。當(dāng)事人參與民事活動借助于法律行為,其內(nèi)容的表達(dá)應(yīng)明確完整,但不應(yīng)對其苛求完美。在許多情況下,由于時間倉促、路途遙遠(yuǎn)、知識欠缺或其它可原諒的疏忽導(dǎo)致形式上的缺失，也應(yīng)根據(jù)誠信原則、交易慣例、或者特定的情勢探求其真意,合理地推定成立。在某些情況下,還應(yīng)依補(bǔ)充性法律規(guī)范予以補(bǔ)救。例如合同履行時間不明確的或履行地點(diǎn)不明確的,可根據(jù)相應(yīng)的法律予以補(bǔ)救。從鼓勵交易的角度出發(fā),尊重當(dāng)事人意思就尤為重要。這也是和民法作為權(quán)利法的本旨有內(nèi)在的一致性。[劉東升：《試探民事法律行為的成立與生效》，沈陽師范學(xué)院學(xué)報·社會科學(xué)版1999年第23卷，第4期] 所以說，一般而言,要式或要件并非法律行為成立的要件，現(xiàn)代民法也強(qiáng)調(diào)方式自由之宗旨，對于法律行為形式以不要式為原則、以要式為例外；只要當(dāng)事人的表意行為符合法律行為的其他成立要件，并且其意思表示足以為外界所客觀識別，原則上可采取其意欲的任何形式，法律上不加干涉。

民事法律行為的生效要件

　　民事法律行為的生效要件是指為使已經(jīng)成立的民事法律行為能夠按照意思表示的內(nèi)容而發(fā)生法律效果應(yīng)當(dāng)具備的法律條件。由于民事法律行為的生效要件，就其形式而言，主要是關(guān)于意思表示品質(zhì)的要求，因而在傳統(tǒng)民法理論上又稱為“意思表示的有效要件”。
　　民事法律行為的生效要件也分為一般生效要件和特別生效要件。
一、一般生效要件
　　我國的《民法通則》55條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會公共利益。根據(jù)通說，民事法律行為的一般生效要件還須標(biāo)的確定或可能。
行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。
　　任何民事法律行為，都是以當(dāng)事人的意思表示為基礎(chǔ)，并以產(chǎn)生一定的法律效果為目的。因此，民事法律行為的行為人必須具有預(yù)見其行為性質(zhì)和后果的相應(yīng)的民事行為能力。就自然人而言，完全民事行為能力人可以以自己的行為取得民事權(quán)利，履行民事義務(wù)；限制民事行為能力人只能從事與其年齡和智力發(fā)育程度相當(dāng)?shù)拿袷路尚袨椋渌袨橛善浞ǘù舜恚蛘哒鞯闷浞ǘù砣说耐猓粺o民事行為能力人不能獨(dú)立從事民事法律行為，他們的民事法律行為必須由其法定代理人代理。由于法律上的這些限制是出于保護(hù)無民事能力和限制民事行為能力人的合法權(quán)益的目的，他人不得以無民事能力和限制民事行為能力為由主張無民事能力和限制民事行為能力人從事的接收獎勵、贈與、報酬等“純獲法律上利益”的行為無效。
　　對于法人，其民事行為能力是由法人的核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍決定的，法人只應(yīng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)活動。不過，為了維護(hù)相對人的利益，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止經(jīng)營的除外。”[《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條] 法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同的，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。
意思表示真實(shí)
　　民事法律行為生效后產(chǎn)生的法律后果是當(dāng)事人所追求的，所以次意思表示必須是在自覺、自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行，并反映其真實(shí)的意愿。如果行為人的意思表示是在如欺詐、脅迫等外界力量的影響或強(qiáng)制下進(jìn)行的，就不能反映行為人的真實(shí)意志。
不得違反法律或社會公共利益
　　不得違反法律是指不得違反法律中的強(qiáng)行性和禁止性規(guī)定。法律行為違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。

 臺灣民法第71條：法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無效。但其規(guī)定并不一直為無效者，不在此列。
 德國民法第134條：法律行為違反法律上的禁止時，無效，但法律另有規(guī)定的除外。 
 日本民法典第91條：法律行為的當(dāng)事人，表示了與法令中無關(guān)公共秩序的規(guī)定相異的意思時，從起意思。
 
　　不得違反法律實(shí)際上是對行為內(nèi)容合法性的要求，對于“合法性”的理解，佟柔先生的看法不同于史尚寬先生，他認(rèn)為法律行為違反任何法律規(guī)定（包括任意性規(guī)范）均應(yīng)導(dǎo)致無效后果。[佟柔《中國民法學(xué)·民法總則》第173頁] 但是，法律行為不得違反的法律規(guī)定中不應(yīng)包括任意性規(guī)范或是意思推定規(guī)范。第一，任意性規(guī)范本為彌補(bǔ)和推定行為人具體意思表示而設(shè)置，其目的僅在于避免具體表意行為內(nèi)容不完整或不明確，在其規(guī)范結(jié)構(gòu)中往往又已指明當(dāng)事人可以通過特約排除其適用以及推定適用條件，如果在理論上一般地確認(rèn)法律行為內(nèi)容合法包括有不違反任意性規(guī)范的含義，這必然導(dǎo)致在立法上和司法上否定法律行為制度，否定遺囑制度、合同法制度和其他含有任意性規(guī)范的基本民法制度；如果所有的法律行為只有完全照抄法律才算“合法”，那么民法就不必在法定主義調(diào)整方式之外另設(shè)法律行為制度，而有關(guān)意思表示行為的有效規(guī)則作用也成了無的放矢。第二，法律行為所不得違反的法律規(guī)范不包括法律行為制度本身的效力性規(guī)范。法律行為制度中的效力性規(guī)范雖屬強(qiáng)行法，但此類規(guī)范依立法意圖已經(jīng)對有悖其規(guī)則的表意行為做出了效力評價。例如，對于不具備法律行為成立要素的行為做出不成立之評價，對于有悖自愿真實(shí)原則的行為做出無效、可撤銷、效力未定及強(qiáng)制有效的評價，等等。如果將內(nèi)容合法的范圍擴(kuò)展到法律行為制度中的全部強(qiáng)行法，必然也會導(dǎo)致對上述一系列規(guī)則的否定；既然違反任何民事強(qiáng)行法的表意行為均歸于絕對無效，那也就不存在法律行為成立不成立的問題，也就不存在不合條件的法律行為效力可撤銷、效力未定及強(qiáng)制有效的問題。所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，法律行為內(nèi)容合法原則本身僅僅是法律行為有效成立的要件之一，它不能超越其他原則和規(guī)則；這一原則所包含的合法性內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具有特定的含義。
　　不得違反社會公共利益是指不得違反公序良俗原則。大陸法民法中對于旨在控制法律行為內(nèi)容的社會利益和公共道德原則有著不同的表述，我國民法中稱之為“社會公共利益”，其立法含義不僅包括公共秩序，而且廣泛包括“國家、集體或者第三人利益”。[《中華人民共和國民法通則》第58條] 德國民法中稱之為“善良風(fēng)俗”；日本民法、法國民法與我國臺灣民法均稱之為“公共秩序或善良風(fēng)俗”。其實(shí)，這一原則的實(shí)際內(nèi)容是大體相同的，本質(zhì)上都是指社會道德規(guī)范的法律化。
　　不得違反公序良俗原則表明，民法雖承認(rèn)私法自治的原則，但這并非意味著個人意思的絕對自由，“惟在社會國家之存在及其發(fā)展所必要之一般秩序及社會道德不違背之限度，容許其自治。法律行為有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者無效。

 臺灣民法第72條：法律行為，有悖于公共秩序或善良風(fēng)俗者，無效。
 德國民法第138條（1）：違反善良風(fēng)俗的法律行為無效
 法國民法典第6條：任何人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序與善良風(fēng)俗之法律。
 日本民法典第90條：以違反公共秩序與善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為，為無效。