土地登記代理人相關法律知識：民事法律行為的成立要件和生效要件
發布時間：2010-01-14 共2頁
行為的內容必須確定和可能
行為的內容必須確定或可能，是指行為人行為時所預期發生的法律效果，在行為的當時就是明確的，或者盡管當時雖未明確，但依一定的標準是可以明確的。所謂能夠確定包括：行為已包和將來確定內容的方法；可以法律任意性規定以補充當事人意思的不足，予以確定；可以由受理案件的法庭或仲裁庭依其職權對民事法律行為進行解釋，最終確定其內容。
行為內容的可能又稱標的可能,是指民事行為的可能實現；民事行為的不可能實現稱為標的不能。可以分為以下幾種：
事實不能與法律不能
事實不能是指行為所規定的事項在事實上不可能實現，如買賣合同的標的物已經滅失；法律不能是指因法律上有禁止性規定而致不能，如合同以禁止流通物為標的物。法律不能構成違法行為。這里所指的標的不能，專指事實不能。
自始不能與嗣后不能
自始不能始指行為的內容從行為開始時即可認定是無法實現的，如房屋買賣合同成立之前該房屋已將焚毀；嗣后不能是指行為的內容在行為成立時實現尚屬可能，只是在行為成立以后由于事實尚或法律上的原因致使不能。如上述房屋買賣合同在簽訂后房屋被焚毀。嗣后不能只能導致行為的解除，并不影響行為的生效；自始不能的，行為無效。
部分不能與全部不能
全部不能是指行為的內容全部不具備實現的可能性；部分不能指的是行為的部分內容不具備實現的可能性。全部不能的，該行為應為無效；部分不能的，部分無效，其余可能部分應有效，但一部分不能使行為目的不能實現者，應全部無效。
永久不能與一時不能
永久不能是指行為的內容永久不可能實現；一時不能是指行為的內容暫時不可能實現，嗣后可能實現。永久不能，行為無效；一時不能，并不影響行為的生效。
客觀不能與主觀不能
客觀不能是指不能的原因與當事人無關，如房屋因地震被損毀；主觀不能是指不能的原因存在于當事人，客觀不能使民事行為無效或解除，主觀不能只有在相對人知其不能時，才是民事行為無效。
二、特別生效要件
在絕大多數情況下，民事法律行為只要具備一般生效要件，就能引起民事權利義務設立、變更、終止的法律效力。但是在某些特殊情況下，民事法律行為雖已成立并具備一般有效要件，但其效力仍不能發生，而必須待某種特定條件具備時才能生效。如附延緩條件的民事法律行為只有等到條件成就時才能生效。
特別生效要件只是針對某些特殊的民事法律行為而言。因產生的原因不同，這些原因可分為約定生效要件和法定生效要件。絕大部分民事法律行為的特別生效要件都是當事人約定的，只有遺囑的特別生效要件——遺囑人死亡，才是法定的。有的學說將此類決定特定法律行為效力實現的特殊條件稱為“法律行為的特別有效要件”。史尚寬先生認為，“條件期限，系依當事人之意思以限制法律行為之效力，故非法律行為指成立要件”，附條件或附期限的行為并非以“不確定事實之發生與否而決定其是否為法律行為，而系其法律行為依附條件而成立”；另一方面，此類行為的生效條件又具有特殊性，“當事人如不附以條件或期限，其法律行為本來之效力應即發生，自此方面而言之，亦非法律行為效力發生之一般效力要件，故在附條件或附期限之法律行為，為其行為效力之發生須由條件之成就或期限界至”之特別生效要件。[史尚寬《中國民法總論》第425頁] 我國大陸學者中也不乏持此種看法者。[佟柔《中國民法學·民法總則》第174頁] 按照這一看法，特別生效要件并非對所有的法律行為發生完全效力均具有限制意義，它僅決定著某些特定法律行為的效力實現，進對此類特定行為的效力有延緩和解除的作用。
對于有約定特別生效要件的民事法律行為，在成立以后和特殊有效要件成就以前，即應得到法律保護。我國的《民法通則》第57條規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除。”這一規定對一般生效要件的民事法律行為和特別生效要件的民事法律行為都適用。
結合合同探討《民法通則》第54條
《民法通則》是這樣定義民事法律行為的定義的，其54條規定:“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”,將法律行為定義為合法行為,意味著法律行為的成立應以合法為要件,這樣就用法律行為的成立取代了法律行為的生效。導致法律行為的成立與生效合二為一,也不存在法律行為的有效與無效的區分。
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家胡果所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁] 因此，法律行為原有意義含有合法性。那么，民事法律行為的成立是否以合法性為要件呢？
任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現當事人的意思表示，這種意思表示是最終決定民事法律行為成立的核心要素，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價而并非民事法律行為構成的內在要求，不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。
再以合同來說明。合同本身并不是法律，它只是當事人之間的一種合意，因此不能直接產生法律效力。所謂合同的法律效力，只不過是強調合同對當事人的拘束性，而不是指合同能夠像法律一樣當然產生法律效力。合同的成立僅僅反映的是當事人的意志，即雙方當事人之間就合同的主要內容達成合意，它體現了合同自由原則，決定了合同的成立（也就是民事法律行為的成立），在這個階段涉及不到“合法性”，也不必用它來規范民事法律行為的成立；合同的生效反映的是國家的意志，即國家法律對已成立合同的一種法律認可或稱價值判斷，也就是這里所說的合法性的問題，它體現了國家對合同關系的干預，決定了合同的生效，和合同的成立沒有任何的聯系。
我國的《民法通則》中,當第62條作出:“附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”的規定時,民事法律行為的成立與生效的區別就已經顯現。生效問題突出表現在1995年6月頒布的《中華人民共和國擔保法》在對抵押合同的規定中規定中：必須辦理抵押物登記的抵押合同自登記之日起生效;自愿辦理抵押物登記的抵押合同自簽訂之日起生效;質押合同自質物移交于質權人占有時或自權利憑證交付之日起生效。這里很明顯,抵押合同和質押合同的成立和生效有著不同的要件,合同成立并不意味著同時生效,登記或質物或權利憑證的交付成為某些合同生效的必備要件。合同法的頒布,又使合同成立與生效的概念與區別得以進一步強化和明顯的界定。主要表現在第23條“承諾生效時合同成立”，第44條“依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規規定應當辦理批準,登記手續生效的,依照其規定”，以及第45、46條規定的附生效條件或期限的合同,自條件成就或期限屆至時生效。合同法在此問題上也終于取得系統化和明晰化的重要突破。既然立法上也已區分了成立和生效，并將行為內容的合法性作為判斷民事法律行為生效的要件（《民法通則》第58條），那么就沒有必要再將民事法律行為定義為“公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”，自然合法性也就不應是民事法律行為的成立要件了。
同時要指出的是，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。[對民事法律行為本質的重新思考 申衛星 《吉林大學社會科學學報》1995年第6期] 民事法律行為界定為合法行為，也導致與法理學關于法律行為的認識的嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，[參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社] 并不僅指合法行為。
