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一、案例與分歧意見
　　甲與乙簽訂《托管合同》，將甲所有的房產(chǎn)之一切事務(wù)委托乙管理，包括對(duì)房租的收取。租房戶丙未按期交納房租，經(jīng)乙給予合理期限催收后未果，在未經(jīng)甲許可及丙不在場的情況下，乙遂將丙放置與所租房中的物品搬至他處存放，以促使丙交納房租。丙以乙在搬運(yùn)其物品中造成財(cái)產(chǎn)減損為由，訴請(qǐng)甲、乙共同賠償該財(cái)產(chǎn)損失。
　　一審法院依照《民法通則》第106、117條認(rèn)為：乙強(qiáng)行終止甲、丙的租賃合同、搬離丙之財(cái)產(chǎn)，屬非法行為，理應(yīng)賠償丙的損失。甲委托乙代收房租，對(duì)于后者的代理行為給丙造成的損害，甲負(fù)有連帶賠償之責(zé)。
　　二審法院對(duì)乙應(yīng)當(dāng)對(duì)丙之財(cái)產(chǎn)的減損負(fù)賠償責(zé)任沒有爭議，但對(duì)甲應(yīng)否負(fù)連帶責(zé)任產(chǎn)生分歧：一種意見認(rèn)為，乙在搬動(dòng)物品前沒有告知甲，甲也沒有派員參與，其行為不是甲的授權(quán)行為，該行為違背法律規(guī)定，屬非法行為，甲不負(fù)連帶責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，雖然甲沒有授權(quán)乙搬離丙之財(cái)產(chǎn)，但丙有理由相信乙對(duì)此有代理權(quán)，乙的行為構(gòu)成表見代理，應(yīng)當(dāng)由甲承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、對(duì)分歧意見的分析
　　第一，關(guān)于乙的行為責(zé)任。
三種意見均一致認(rèn)為乙應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為負(fù)賠償責(zé)任，然理由似有不同。一審引用的法條是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般侵權(quán)行為條款，可以推定其將乙的行為認(rèn)定為侵權(quán)行為，承擔(dān)的是侵權(quán)損害賠償責(zé)任。二審法院的意見沒有提供所引法條，但從后面對(duì)該行為與甲的關(guān)系的分析來看，第一種意見似乎贊同一審的定性，因其對(duì)乙的行為定性使用的是“非法行為”，與一審一樣，而不是“侵權(quán)行為”，但對(duì)兩種行為的異同沒有加以區(qū)分，籠統(tǒng)以“非法行為”稱之，也沒有表明違背何種法律規(guī)定，而“非法”在民法中又作“違法”解。我國通說采取“二分法”，即違法行為包括違約行為和侵權(quán)行為兩種，[1]至于乙的行為究系何種，容當(dāng)后表。但第一種意見言下之意，可以推測為有“侵權(quán)行為”之意。而第二種意見明確指明其為無權(quán)代理行為（即表見代理行為），但也沒有判斷該行為究竟是違約，還是侵權(quán)。
　　第二，關(guān)于甲的責(zé)任。三種意見對(duì)甲應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任的理由又各略有不同。一審在認(rèn)定乙的行為是侵權(quán)行為的基礎(chǔ)上，又認(rèn)定其系代理行為，因代理行為的非法致人損害的，由被代理人負(fù)連帶責(zé)任。二審的第一種意見表面上否定了一審的判斷，但從其表述看，按反對(duì)解釋，可以得知如果甲事前知道并派員參與，那么，乙的行為就是“授權(quán)行為”（代理行為），甲就會(huì)作為被代理人對(duì)代理人乙的侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。其判斷的法理基礎(chǔ)與一審實(shí)際上同出一轍，二者的不同點(diǎn)在于，前者承認(rèn)乙是有權(quán)代理行為，后者認(rèn)為乙是無權(quán)代理行為，故處理結(jié)果截然相反。第二種意見在第一種意見的基礎(chǔ)上，推定丙不知乙沒有授意于甲，進(jìn)一步認(rèn)定乙的行為構(gòu)成表見代理，該判斷是以其系無權(quán)代理為定性前提，即認(rèn)為乙未經(jīng)授權(quán)，反之若獲得代理授權(quán)，甲也會(huì)因?yàn)橐业男袨樨?fù)連帶責(zé)任。
　　翻閱法條，可以判斷，三種意見對(duì)于甲應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)何種責(zé)任的法律依據(jù)是《民法通則》（第二章第二節(jié)“代理”）第67條：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任”。[2]
　　概言之，上述三種意見均認(rèn)為：“被代理人若授權(quán)代理人進(jìn)行違約行為或侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)基于其授權(quán)代理行為負(fù)連帶責(zé)任”。還可知，第三種意見也會(huì)認(rèn)為：“被代理人對(duì)表見代理人的違約行為或侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任”。[3]本文將層層對(duì)此進(jìn)行檢討。

三、乙行為的性質(zhì)
　?。ㄒ唬┘滓业年P(guān)系
　　甲乙簽訂的《托管合同》，將甲之房產(chǎn)的一切事務(wù)委托乙管理，其性質(zhì)系屬合同法調(diào)整的委托合同。因?yàn)殡p方合意約定的是關(guān)于甲之房產(chǎn)的“一切事務(wù)”，所以該合同又系“概括委托”合同。[4]其中，代收房租事務(wù)涉及到合同之外的第三人，房產(chǎn)所有權(quán)人甲通過《托管合同》將其依約向第三人即租房戶收、受房租的事務(wù)授權(quán)予乙處理，由乙代為其實(shí)現(xiàn)權(quán)利，乙收、受房租的行為之法律后果由甲承擔(dān)。因?yàn)榧滓沂恰案爬ㄎ小标P(guān)系，因此，甲、乙基于委托關(guān)系產(chǎn)生了代理關(guān)系，委托關(guān)系是代理關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系。[5]故乙對(duì)收、受房租的代理行為性質(zhì)是屬于“概括代理”，[6] 故甲在與包括丙在內(nèi)的租房戶之間的房屋租賃合同中所有權(quán)利，隨著《托管合同》全部授予乙代為行使，即是乙向租房戶收、受房租時(shí)可得行使甲、丙之間約定和法定權(quán)利。
　　（二）乙的行為性質(zhì)
　　本案中乙自行搬動(dòng)丙的物品以達(dá)促成后者履行債務(wù)，進(jìn)而期待完成自己對(duì)于甲所負(fù)義務(wù)之目的，那么，乙之所以為該行為，是視為由甲承擔(dān)后果的違約行為？是因?yàn)榧资跈?quán)不明所致乙擅為？還是因?yàn)槠湓綑?quán)或者無權(quán)而為？擬或是甲本身就無權(quán)為此行為？甚或是乙的侵權(quán)行為？
　　甲丙之間的租賃合同約定甲的基本權(quán)利為向丙收取租金的債權(quán)，本案中沒有約定丙不交房租時(shí)，甲可以搬動(dòng)丙之其他物品，因此甲沒有基于合同產(chǎn)生的搬動(dòng)丙之物品的權(quán)利。反之，甲若有此權(quán)利，授權(quán)乙代理，乙在代為行使該項(xiàng)權(quán)利時(shí)，造成丙之財(cái)產(chǎn)的減損，其后果由被代理人甲承擔(dān)，甲的行為即構(gòu)成違約行為，丙有權(quán)追究甲的違約損害賠償責(zé)任。所以，本案中乙的行為并非甲的違約行為，不構(gòu)成違約損害賠償責(zé)任。
　　乙搬動(dòng)丙在租房中的物品，對(duì)于租賃合同的標(biāo)的物而言，意在直接實(shí)現(xiàn)出租人取回出租物。那么，在丙不按期交納租金的情況下，甲是否有權(quán)為保證其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而對(duì)丙直接行使取回權(quán)呢？若有，甲當(dāng)然可以通過委托授權(quán)由乙來代理。
　　首先，我國《合同法》第227條規(guī)定：“承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同?！北緱l是關(guān)于未按時(shí)支付租金所引起的法律后果的規(guī)定，后半段確定了出租人的“解約權(quán)”。[7]這里的解約權(quán)是形成權(quán)，憑權(quán)利人單方的行為就能解除合同。而這種權(quán)利是房屋出租人的法定權(quán)利，解約行為可以由甲授權(quán)乙代理。本案乙在合理期限屆滿后，搬動(dòng)丙存放于租賃物中的財(cái)產(chǎn)的行為，可以理解為解除合同的行為，它是作為乙意欲代為甲取回租賃物同時(shí)促使丙交納房租的必不可少的鋪墊。解除合同之后，因?yàn)槌凶馊松星纷饨?，出租人進(jìn)而產(chǎn)生對(duì)承租人未完成交付租金義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)；因?yàn)槌凶馊松姓加凶赓U物，出租人進(jìn)而可依《合同法》第235條享有對(duì)承租人返還租賃物的請(qǐng)求權(quán)。[8]后者必須有賴于承租人履行返還行為才能實(shí)現(xiàn)，[9]其不是“形成權(quán)”，而是“請(qǐng)求權(quán)”。“請(qǐng)求權(quán)系由基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生”。[10]出租人的該項(xiàng)權(quán)利，由調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的《合同法》規(guī)定的債權(quán)和出租人基于其物權(quán)而發(fā)生，分別稱為債權(quán)請(qǐng)求權(quán)和物上請(qǐng)求權(quán)。[11]然而，這兩種基礎(chǔ)權(quán)利都沒有賦予出租人可以直接取回租賃物。
　　其次，倘若甲直接通過搬動(dòng)丙在租賃物中的財(cái)產(chǎn)而行使對(duì)租賃物的取回行為以及收取房租實(shí)現(xiàn)債權(quán)，是否屬于“自力救濟(jì)”[12]呢？對(duì)于在該行為中所致丙之財(cái)產(chǎn)減損的后果，其可否以其系行使自助行為而為抗辯呢？情況緊迫而來不及向有關(guān)國家機(jī)關(guān)尋求公力救濟(jì)是“自助行為”最為關(guān)鍵的構(gòu)成要件之一，[13]本案中乙的行為顯然不具備這一要件。所以，甲自為，或者通過乙代為，均沒有違法阻卻的抗辯事由發(fā)生。
　　最后，乙的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。丙之財(cái)產(chǎn)的減損系損害事實(shí)，與乙的搬動(dòng)行為之間有因果關(guān)系，容易判定。乙的過錯(cuò)在于，未盡到因?yàn)槠浒釀?dòng)行為產(chǎn)生對(duì)所搬財(cái)產(chǎn)負(fù)有保護(hù)其完整性的注意義務(wù)，對(duì)于該財(cái)產(chǎn)的減損認(rèn)定為有過失。從乙的行為目的可推知其主觀意思是通過搬動(dòng)行為來自助，但不符合自助要件，屬于“錯(cuò)誤的自助”，應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償義務(wù)，[14] 該義務(wù)應(yīng)當(dāng)屬于侵權(quán)損害賠償義務(wù)。
　　由此，可以將本文第二部分對(duì)上述三種意見所下結(jié)論中的“違約行為”抽去，縮減為：“被代理人若授權(quán)代理人進(jìn)行侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)基于其授權(quán)代理行為負(fù)連帶責(zé)任；被代理人對(duì)表見代理人的侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。”這樣的結(jié)論仍然缺乏法理依據(jù)。本文將進(jìn)一步檢討之。那么，乙的行為可否適用代理責(zé)任？可否因無權(quán)代理產(chǎn)生表見代理責(zé)任的適用？甲可否基于代理責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任？

四、代理的適用范圍與及其相關(guān)責(zé)任
　　（一）代理的適用范圍
　　關(guān)于代理的適用范圍是一個(gè)較為復(fù)雜的問題，[15]簡言之，“被代理的范圍，僅限于一定的法律行為”，[16]“代理的適用，限于為意思表示及受意思表示，僅于法律行為方能成立”。[17]
我國《民法通則》第63條第1款規(guī)定：“公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為”，承認(rèn)了代理制度。要回答上面提出的問題，就要弄清代理的適用范圍。其中的關(guān)鍵詞為“民事法律行為”。
　　“法律行為”概念是19世紀(jì)德國法學(xué)的產(chǎn)物，并被《德國民法典》首創(chuàng)運(yùn)用為民法典中最抽象的總則概念之一。[18]然而我國，上述法條使用的是“民事法律行為”，并非傳統(tǒng)民法通用的“法律行為”，在“法律行為”前加上“民事”二字，其源自《民法通則》第54條的規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這是我國立法者的獨(dú)創(chuàng)，深具中國特色。[19]為了避免理解的歧義，我國還創(chuàng)設(shè)了“民事行為”，并將之作為“民事法律行為”的上位概念。[20]有學(xué)者對(duì)于我國立法中的這兩種變異創(chuàng)新予以批評(píng)，認(rèn)為“除了廣義的民法之外，沒有哪一個(gè)法律還會(huì)有法律行為的適用余地”，“所以，在法律行為之前添加‘民事’二字，有多余之嫌”。[21]而且立法者想要回避無益爭論的理由，因?yàn)槠溆蟹筛拍钸壿媶栴}以及人為割裂了法律行為理論的歷史聯(lián)系、不利于法律交往之故，不能成立。[22]本文贊同之。
　　《民法通則》對(duì)于民事法律行為定義的關(guān)鍵詞是“合法行為”，但此定義忽視了法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到廣泛批評(píng)。[23] 代理行為，不管其為意思表示或者受意思表示，均以意思表示直接對(duì)本人發(fā)生效力為要件。[24]雖然意思表示為法律行為的基本要素，但是如果當(dāng)事人意思表示內(nèi)容所要求的法律效果不合法，就不會(huì)產(chǎn)生該法律效果。因此，學(xué)者將我國《民法通則》中的“民事法律行為”重新定義為：指以民事主體發(fā)生民事法律關(guān)系變動(dòng)的意思表示為要素，而發(fā)生意思表示內(nèi)容要求的民事法律效果的合法民事行為。[25]
　　簡言之，按我國《民法通則》規(guī)定，被代理的行為應(yīng)當(dāng)是一定的合法的法律行為?！按硇袨榈姆尚Ч苯託w屬于本人，而侵權(quán)行為是違法行為，不屬于意思表示的范圍，沒有適用代理規(guī)定的可能。故代理人所為侵權(quán)行為之法律上效果，非得依代理之法則解為對(duì)于本人發(fā)生效力”。[26]換言之，“違法行為的行為人不能以受他人委托、指使為由而擺脫自己的法律責(zé)任”。[27]所以，本案中乙的侵權(quán)行為當(dāng)然不能適用代理?！睹穹ㄍ▌t》第67條（見上引條文）就排除了 “違法”行為適用代理制度的可能。
　　接下來，產(chǎn)生另一個(gè)問題，既然違法行為不適用代理，那么，《民法通則》第67條規(guī)定由被代理人和代理人承擔(dān)的連帶責(zé)任是一種什么責(zé)任呢？是否為上述三種意見理解的“代理責(zé)任”？