土地登記代理人相關法律知識：代理制度與侵權行為
發布時間：2010-01-14 共2頁
一、案例與分歧意見
甲與乙簽訂《托管合同》，將甲所有的房產之一切事務委托乙管理，包括對房租的收取。租房戶丙未按期交納房租，經乙給予合理期限催收后未果，在未經甲許可及丙不在場的情況下，乙遂將丙放置與所租房中的物品搬至他處存放，以促使丙交納房租。丙以乙在搬運其物品中造成財產減損為由，訴請甲、乙共同賠償該財產損失。
一審法院依照《民法通則》第106、117條認為：乙強行終止甲、丙的租賃合同、搬離丙之財產，屬非法行為，理應賠償丙的損失。甲委托乙代收房租，對于后者的代理行為給丙造成的損害，甲負有連帶賠償之責。
二審法院對乙應當對丙之財產的減損負賠償責任沒有爭議，但對甲應否負連帶責任產生分歧：一種意見認為，乙在搬動物品前沒有告知甲，甲也沒有派員參與，其行為不是甲的授權行為，該行為違背法律規定，屬非法行為，甲不負連帶責任。第二種意見認為，雖然甲沒有授權乙搬離丙之財產，但丙有理由相信乙對此有代理權，乙的行為構成表見代理，應當由甲承擔連帶責任。
二、對分歧意見的分析
第一，關于乙的行為責任。
三種意見均一致認為乙應當對其行為負賠償責任，然理由似有不同。一審引用的法條是侵犯財產權的一般侵權行為條款，可以推定其將乙的行為認定為侵權行為，承擔的是侵權損害賠償責任。二審法院的意見沒有提供所引法條，但從后面對該行為與甲的關系的分析來看，第一種意見似乎贊同一審的定性，因其對乙的行為定性使用的是“非法行為”，與一審一樣，而不是“侵權行為”，但對兩種行為的異同沒有加以區分，籠統以“非法行為”稱之，也沒有表明違背何種法律規定，而“非法”在民法中又作“違法”解。我國通說采取“二分法”，即違法行為包括違約行為和侵權行為兩種，[1]至于乙的行為究系何種，容當后表。但第一種意見言下之意，可以推測為有“侵權行為”之意。而第二種意見明確指明其為無權代理行為（即表見代理行為），但也沒有判斷該行為究竟是違約，還是侵權。
第二，關于甲的責任。三種意見對甲應否承擔責任的理由又各略有不同。一審在認定乙的行為是侵權行為的基礎上，又認定其系代理行為，因代理行為的非法致人損害的，由被代理人負連帶責任。二審的第一種意見表面上否定了一審的判斷，但從其表述看，按反對解釋，可以得知如果甲事前知道并派員參與，那么，乙的行為就是“授權行為”（代理行為），甲就會作為被代理人對代理人乙的侵權行為承擔連帶責任。其判斷的法理基礎與一審實際上同出一轍，二者的不同點在于，前者承認乙是有權代理行為，后者認為乙是無權代理行為，故處理結果截然相反。第二種意見在第一種意見的基礎上，推定丙不知乙沒有授意于甲，進一步認定乙的行為構成表見代理，該判斷是以其系無權代理為定性前提，即認為乙未經授權，反之若獲得代理授權，甲也會因為乙的行為負連帶責任。
翻閱法條，可以判斷，三種意見對于甲應否承擔責任以及承擔何種責任的法律依據是《民法通則》（第二章第二節“代理”）第67條：“代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任”。[2]
概言之，上述三種意見均認為：“被代理人若授權代理人進行違約行為或侵權行為，應當基于其授權代理行為負連帶責任”。還可知，第三種意見也會認為：“被代理人對表見代理人的違約行為或侵權行為，應當負連帶責任”。[3]本文將層層對此進行檢討。
三、乙行為的性質
（一）甲乙的關系
甲乙簽訂的《托管合同》，將甲之房產的一切事務委托乙管理，其性質系屬合同法調整的委托合同。因為雙方合意約定的是關于甲之房產的“一切事務”，所以該合同又系“概括委托”合同。[4]其中，代收房租事務涉及到合同之外的第三人，房產所有權人甲通過《托管合同》將其依約向第三人即租房戶收、受房租的事務授權予乙處理，由乙代為其實現權利，乙收、受房租的行為之法律后果由甲承擔。因為甲乙是“概括委托”關系，因此，甲、乙基于委托關系產生了代理關系，委托關系是代理關系的基礎關系。[5]故乙對收、受房租的代理行為性質是屬于“概括代理”，[6] 故甲在與包括丙在內的租房戶之間的房屋租賃合同中所有權利，隨著《托管合同》全部授予乙代為行使，即是乙向租房戶收、受房租時可得行使甲、丙之間約定和法定權利。
（二）乙的行為性質
本案中乙自行搬動丙的物品以達促成后者履行債務，進而期待完成自己對于甲所負義務之目的，那么，乙之所以為該行為，是視為由甲承擔后果的違約行為？是因為甲授權不明所致乙擅為？還是因為其越權或者無權而為？擬或是甲本身就無權為此行為？甚或是乙的侵權行為？
甲丙之間的租賃合同約定甲的基本權利為向丙收取租金的債權，本案中沒有約定丙不交房租時，甲可以搬動丙之其他物品，因此甲沒有基于合同產生的搬動丙之物品的權利。反之，甲若有此權利，授權乙代理，乙在代為行使該項權利時，造成丙之財產的減損，其后果由被代理人甲承擔，甲的行為即構成違約行為，丙有權追究甲的違約損害賠償責任。所以，本案中乙的行為并非甲的違約行為，不構成違約損害賠償責任。
乙搬動丙在租房中的物品，對于租賃合同的標的物而言，意在直接實現出租人取回出租物。那么，在丙不按期交納租金的情況下，甲是否有權為保證其債權的實現而對丙直接行使取回權呢？若有，甲當然可以通過委托授權由乙來代理。
首先，我國《合同法》第227條規定：“承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”本條是關于未按時支付租金所引起的法律后果的規定，后半段確定了出租人的“解約權”。[7]這里的解約權是形成權，憑權利人單方的行為就能解除合同。而這種權利是房屋出租人的法定權利，解約行為可以由甲授權乙代理。本案乙在合理期限屆滿后，搬動丙存放于租賃物中的財產的行為，可以理解為解除合同的行為，它是作為乙意欲代為甲取回租賃物同時促使丙交納房租的必不可少的鋪墊。解除合同之后，因為承租人尚欠租金，出租人進而產生對承租人未完成交付租金義務的請求權；因為承租人尚占有租賃物，出租人進而可依《合同法》第235條享有對承租人返還租賃物的請求權。[8]后者必須有賴于承租人履行返還行為才能實現，[9]其不是“形成權”，而是“請求權”。“請求權系由基礎權利而發生”。[10]出租人的該項權利，由調整債權債務關系的《合同法》規定的債權和出租人基于其物權而發生，分別稱為債權請求權和物上請求權。[11]然而，這兩種基礎權利都沒有賦予出租人可以直接取回租賃物。
其次，倘若甲直接通過搬動丙在租賃物中的財產而行使對租賃物的取回行為以及收取房租實現債權，是否屬于“自力救濟”[12]呢？對于在該行為中所致丙之財產減損的后果，其可否以其系行使自助行為而為抗辯呢？情況緊迫而來不及向有關國家機關尋求公力救濟是“自助行為”最為關鍵的構成要件之一，[13]本案中乙的行為顯然不具備這一要件。所以，甲自為，或者通過乙代為，均沒有違法阻卻的抗辯事由發生。
最后，乙的行為構成侵權行為。丙之財產的減損系損害事實，與乙的搬動行為之間有因果關系，容易判定。乙的過錯在于，未盡到因為其搬動行為產生對所搬財產負有保護其完整性的注意義務，對于該財產的減損認定為有過失。從乙的行為目的可推知其主觀意思是通過搬動行為來自助，但不符合自助要件，屬于“錯誤的自助”，應當負損害賠償義務，[14] 該義務應當屬于侵權損害賠償義務。
由此，可以將本文第二部分對上述三種意見所下結論中的“違約行為”抽去，縮減為：“被代理人若授權代理人進行侵權行為，應當基于其授權代理行為負連帶責任；被代理人對表見代理人的侵權行為，應當負連帶責任。”這樣的結論仍然缺乏法理依據。本文將進一步檢討之。那么，乙的行為可否適用代理責任？可否因無權代理產生表見代理責任的適用？甲可否基于代理責任承擔連帶責任？
四、代理的適用范圍與及其相關責任
（一）代理的適用范圍
關于代理的適用范圍是一個較為復雜的問題，[15]簡言之，“被代理的范圍，僅限于一定的法律行為”，[16]“代理的適用，限于為意思表示及受意思表示，僅于法律行為方能成立”。[17]
我國《民法通則》第63條第1款規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”，承認了代理制度。要回答上面提出的問題，就要弄清代理的適用范圍。其中的關鍵詞為“民事法律行為”。
“法律行為”概念是19世紀德國法學的產物，并被《德國民法典》首創運用為民法典中最抽象的總則概念之一。[18]然而我國，上述法條使用的是“民事法律行為”，并非傳統民法通用的“法律行為”，在“法律行為”前加上“民事”二字，其源自《民法通則》第54條的規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為”。這是我國立法者的獨創，深具中國特色。[19]為了避免理解的歧義，我國還創設了“民事行為”，并將之作為“民事法律行為”的上位概念。[20]有學者對于我國立法中的這兩種變異創新予以批評，認為“除了廣義的民法之外，沒有哪一個法律還會有法律行為的適用余地”，“所以，在法律行為之前添加‘民事’二字，有多余之嫌”。[21]而且立法者想要回避無益爭論的理由，因為其有法律概念邏輯問題以及人為割裂了法律行為理論的歷史聯系、不利于法律交往之故，不能成立。[22]本文贊同之。
《民法通則》對于民事法律行為定義的關鍵詞是“合法行為”，但此定義忽視了法律行為的本質是意思表示，被學者認為有重大缺陷而受到廣泛批評。[23] 代理行為，不管其為意思表示或者受意思表示，均以意思表示直接對本人發生效力為要件。[24]雖然意思表示為法律行為的基本要素，但是如果當事人意思表示內容所要求的法律效果不合法，就不會產生該法律效果。因此，學者將我國《民法通則》中的“民事法律行為”重新定義為：指以民事主體發生民事法律關系變動的意思表示為要素，而發生意思表示內容要求的民事法律效果的合法民事行為。[25]
簡言之，按我國《民法通則》規定，被代理的行為應當是一定的合法的法律行為。“代理行為的法律效果直接歸屬于本人，而侵權行為是違法行為，不屬于意思表示的范圍，沒有適用代理規定的可能。故代理人所為侵權行為之法律上效果，非得依代理之法則解為對于本人發生效力”。[26]換言之，“違法行為的行為人不能以受他人委托、指使為由而擺脫自己的法律責任”。[27]所以，本案中乙的侵權行為當然不能適用代理。《民法通則》第67條（見上引條文）就排除了 “違法”行為適用代理制度的可能。
接下來，產生另一個問題，既然違法行為不適用代理，那么，《民法通則》第67條規定由被代理人和代理人承擔的連帶責任是一種什么責任呢？是否為上述三種意見理解的“代理責任”？
