土地登記代理人相關法律知識：代理制度與侵權行為
發布時間：2010-01-14 共2頁
（二）代理責任、無權代理責任以及連帶責任與侵權責任
《民法通則》第63－68條多處規定了當事人的民事責任，其中涉及代理人的責任、無權代理人的責任、被代理人和代理人的連帶責任以及第三人和代理人的連帶責任，其承擔責任的基礎有所不同，本文只對與本文宗旨相關的代理人的責任、無權代理人的責任、被代理人和代理人的連帶責任進行考察、分析。
1、代理責任的性質。《民法通則》第63條在第1款承認了代理制度之后，緊接著在第2款后半段規定：“被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。這里被代理人所要承擔的“民事責任”，并非《民法通則》第六章第106條規定的一般意義上的民事責任，[28]而是指法律效果的歸屬，包括取得的權利和負擔的義務，均歸屬于被代理人。[29]其揭示出了代理的性質和法律效果。而且第65條第3款規定的因被代理人授權不明而由其對第三人承擔的民事責任，以及第66條第1款在追認無權代理后所承擔的民事責任，當亦同此解。
2、無權代理責任的性質。《民法通則》第66條規定了無權代理制度。無權代理就是指“無代理權人依代理人名義而為法律行為”，[30]無權代理行為是效力未定的代理行為，如果本人沒有行使追認權，便系無效代理，會承擔相應的法律后果。該條第1款規定的“未經追認的行為，由行為人承擔民事責任”就是無權代理責任，其法理依據何在，見解不一，“解釋上是指產生因無效法律行為而導致的信賴損失賠償，還是在一定情形可以是履行利益，或者在一定情形由相對人選擇履行賠償或者由代理人負擔履行義務，尚屬疑問”。[31]
早前的學者們認為是一種基于過失的契約外責任，相當于侵權責任，承擔賠償責任，但其不足以保護第三人利益，后來德國學者耶林解釋為締約上的過失，進而巴卡等人創設了“默示的擔保契約說”來解釋行為人對第三人責任的依據，即無權代理行為人對其行為作出了一種默示擔保：如果不被追認即由行為人承擔責任。 [32]
那么，無權代理人承擔的責任之性質，是否為上述學者理論所言的相當于侵權責任？我國學者贊同這種觀點，但又認為“略嫌不足”。[33]而臺灣學界和實務界則普遍認為，無權代理人之責任，系直接基于民法之規定而發生的特別責任，，并不以無權代理人有故意或者過失為要件，是屬于所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，而不是基于侵權行為的損害賠償，性質上屬于為保護善意相對人而特設的法定擔保責任。[34]大陸與臺灣學界的這種結論上的差異，是與臺灣民法界對違法行為的類型采用“三分法”和大陸民法學界采用的“二分法”密切有關的。
除了承擔損害賠償責任外，是否可以由無權代理行為人對第三人承擔合同上的責任（包括履約義務和違約責任），也有不同見解。臺灣學者和實務界否定之，認為其為行為時，已經明確表示其行為并不是為自身的行為，而是以本人的名義所為，并不因本人的否認，而發生法律行為主體的變更，此時無權代理人并無履行契約的責任。[35]我國學者則以法律上承認得不到追認的無權代理行為是行為人自己的行為為由，將巴卡的學說擴張解釋為：如果不被代理人追認，自己將作為合同的一方當事人承擔相應的義務或責任。[36]這種見解對于保護合同善意第三人有著積極意義，也與《德國民法典》的規定相一致。[37]
3、對《民法通則》第67條的分析。前已分析，上述三種意見對被代理人和代理人承擔連帶賠償責任的法律依據就是《民法通則》第67條。前已論及，該條規定的基本目的，是將“違法行為”排除在可被代理的行為之外。在此意義上，有兩層意思：一是，代理人為違法行為時，不能適用代理責任，而由被代理人承擔代理行為的法律效果；二是，由于無權代理行為是效力未定的行為，可以經被代理人追認而產生代理責任的法律效果，故被代理人的違法行為縱使經被代理人追認，也不發生代理行為的法律效果，因為無權代理構成要件的前提是行為人以代理人的名義為“法律行為”，并非為“違法行為”，因此違法行為也沒有無權代理責任的適用余地。
德國和臺灣地區現行的民法典關于代理制度的法條中都沒有相類似的規定，那么，我國《民法通則》在“代理”一節中作出此規定，到底意味著什么呢？按我國民法學界對違法行為類型的“二分法”來理解，其行為責任分為違約責任和侵權責任兩種。第67條規范的法律后果是“負連帶責任”，這是本條的關鍵詞，本文結合違法行為的兩種責任形式作進一步分析。
1、代理人和代理人不會因為代理人的違約行為承擔連帶違約責任。周知，大陸法系和英美法系國家民法典都堅持與肯定合同的“相對性原則”，基于此，違約責任也有相對性，其是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。[38]從法條內容可知，該條的“違法”是指代理事項的違法和代理行為的違法兩種情形，代理事項須經由行為表示出來，故二者均屬行為違法情形，即客觀違法。限于本點所論，即使被代理人授意代理人為違約行為，也不會產生由二者承擔與“違約責任”相悖的連帶責任；即使代理人自為違約行為，也是針對被代理人而言的違約行為，這是一種內部關系，而代理人與相對人之間沒有合同基礎關系，二者無違約可言。故在違約行為框架內，沒有代理人和被代理人適用連帶責任的余地。
2、該條只能適用于共同侵權行為。代理事項和代理行為違法將不產生代理責任的適用，因為被代理的行為須為合法的法律行為，而無權代理未經被代理人追認，將由行為人一人承擔法定的民事責任，二者均不會發生連帶責任之后果。[39]代理人知道被代理事項違法仍然進行、被代理人明知代理行為違法不作反對表示的，均屬代理人和被代理人的主觀情形，因代理人的實行行為造成相對的損害，符合一般侵權行為構成要件，二者對事務或者行為的違法性都是清楚的，具有主觀上故意的意思聯絡，符合《民法通則》第130條“共同侵權行為”的構成要件，應當歸屬于侵權行為法調整范疇。其責任構成要件除以主觀故意為要素外，須以共同侵權人存在代理關系為特別要件。[40]所以，要認定被代理人和代理人對違法行為負連帶責任，必須將本條中的 “違法”之文義限縮解釋為“侵權”，方合乎因被代理人和代理人的故意致他人損害要承擔連帶責任之立法目的，亦才能保證體系的統一。我國學者亦認為此種行為給第三人或者其他人造成損害，在民法上應負“連帶的侵權損害賠償之責”。[41]
3、也沒有其他責任的適用余地。按照違法行為“三分法”的觀點，代理行為的民事責任還可能有不當得利之債和締約過失所生的責任。（1）不當得利之債所生返還責任，實為物權人行使物上請求權的結果，也只由物之占有人負返還責任，代理人和被代理人不可能因為代理行為出現共同不法占有的法律事實，只會產生被代理人或代理人一方負返還責任，故沒有連帶責任的適用基礎。（2）按照發展后的通說，締約過失責任的請求權基礎是由法律直接規定的，不同于違約責任和侵權責任。[42]我國《合同法》第42條規定了此種責任，但是該責任的適用，是以當事人雙方有締約關系、產生信賴為前提，[43]只為締約雙方當事人存在。代理人在締約中的行為，由被代理人承擔，即是代理事項或者代理人的代理行為違法，也是締約相對人對被代理人產生信賴關系，只有在無權代理不被追認時，才有無權代理人因“默示的擔保”原則承擔締約過失責任的可能，這些情形均不會產生連帶責任的適用。
本案中乙的侵權行為不適用代理責任，甲不會因代理責任而生連帶責任的適用。沒有證據表明甲對乙的侵權行為有授意和知而不止，其不應對乙的行為負連帶責任。將一個人的行為所產生的法律后果歸屬于另外一個人的規定，為歸屬規范。[44]《民法通則》第67條規范歸屬的并非代理行為的法律效果，而是侵權責任。第一、二種意見認為乙的行為屬于可以被代理的行為，只是基于其違法行為對于所致損害負賠償責任，而甲是否參與是決定其是否承擔代理責任的基礎。其實，若代理行為違法，構成的是違法行為，而非真正意義上的屬于法律行為之一的代理行為。所以前兩種意見所依理論邏輯不成立。第三種意見在承認被代理人沒有授意或參與或知而不止的前提下，認為代理人的“無權”行為乃為表見代理，行為人和被代理人依照《民法通則》第67條對行為人的侵權行為負連帶責任。
五、表見代理不適用本案來源：www.examda.com
周知，表代理，它是為保護第三人利益和交易安全之目的而設立，其定義為：“行為人雖無代理權，但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人有代理權，并基于此項信賴與行為人為民事法律行為，其行為后果直接歸屬于被代理人的制度”。[45]表見代理由相對人來主張，有學者還主張賦予其選擇權，可以選擇被代理人承擔表見代理的代理責任，也可以選擇由無權代理人承擔無權代理責任，[46]以達成保護其信賴利益的目的，表見代理實則又符合狹義無權代理責任的構成要件，是為法條競合，當然可由權利人選擇適用。
從定義中，表見代理的構成要件有兩點要注意，一是行為人須以被代理人的名義與相對人為法律行為，二是行為后果直接歸屬于被代理人，即與代理責任性質相同。本案中，乙的搬動丙之物品的行為，是在甲和丙均不知情的情況下而為，私心是要促成丙履行交付房租的合同義務，不能認定其是以甲的名義所為，也不能認定其有欲與丙發生法律行為的意思表示。即使將該行為認定為代理甲收取房租即代理甲接受丙的履行義務的法律行為，這種法律行為即為以被代理人名義所為的有效的代理行為，其法律后果也應被代理人承擔，與表見代理的法律效果一樣，不會產生代理人和被代理人連帶責任的適用。
再從實然的角度看，我國《民法通則》沒有承認表見代理制度，第66條第1款第3句：“本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”的規定不屬于表見代理，應歸入默示方式的代理權授予，從而構成有權代理，而非表見代理。[47]而1999年的《合同法》第49條承認了表見代理，但將其限制在訂立合同時適用，除此之外，我國現行法律沒有其他法律行為可以適用表見代理制度的規范。顯然，本案中乙的行為不是在與丙訂立合同的過程中發生的，自然不能認定為表見代理行為，該行為的相對人不能對甲主張表見代理責任。
綜上，乙在代理行為中實施的行為是侵權行為，不能適用代理責任、無權代理責任和表見代理責任，甲沒有授意或知而不止，不是共同侵權行為人，依照《民法通則》第67、130條的規定，甲不對乙的行為負連帶責任。
[1] 李開國：《民法基本問題研究》，北京：法律出版社，1997年，頁132。
[2] 此處用的是“違法行為”，而單就“什么是違法行為？”此一問，就值得研究和反思，因各國對此規定的概念有異。如臺灣學者認為，違法行為分為三種：“違約行為、侵權行為和（違反）法律規定之行為”。（曾世雄：《民法總則之現在與未來》，北京：中國政法大學出版社，2001年，頁204。）
[3] 得出這樣的結論，或許讓人感到意外，或許持上述三種意見者也會不同意，但除了這樣的結論，還能得出其他結論嗎？
[4] 江平（主編）：《中華人民共和國合同法精解》，北京：中國政法大學出版社，1999年，頁339。
[5] 同上注[4]，頁338；江平（主編）：《民法學》，北京：中國政法大學出版社，200年，頁267。
[6] 黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社，2002年，頁398。
[7] 同上注[4]，頁174。
[8] 《中華人民共和國合同法》第235條前段：“租賃期間屆滿，承租人應當返還租賃物。”
[9] 江平（主編）：《民法學》，北京：中國政法大學出版社，200年，頁84。
[10] 王澤鑒：《民法總則》（增訂版），北京：中國政法大學出版社，2001年，頁92。
[11] 同上注。
[12] 王澤鑒：《侵權行為法》（第一冊），北京：中國政法大學出版社，2001年，頁238。
[13] 王利明、楊立新：《侵權行為法》，北京：法律出版社，1996年，頁86。我國《民法通則》未明文肯認自助行為，但司法實踐中已經借鑒適用。
[14] 《德國民法典》第231條：“因誤認為存在阻卻違法行為的必要條件而采取第229條所列舉行為的人，即使其錯誤非出于過失，仍應對另一方負損害賠償義務。”
[15] 同上注[1]，頁198。
[16] 龍衛球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2001年，頁638。
[17] 同上注[10]，頁443。
[18] 同上注[16]，頁472。
[19] 佟柔（主編）：《中國民法學·民法總則》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年，頁208。
[20] 同上注；上注[9]，頁182。
[21] 同上注[16]，頁478。
[22] 同上注[16]，頁479。
[23] 同上注[9]，頁181。
[24] 同上注[6]，頁390。
[25] 同上注[9]，頁182。
[26] 1991年臺上字第2340號判決，轉引自黃立：《民法債編總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，頁148。
[27] 同上注[1]，頁200。
[28] 我國學者據此將“民事責任”定義為：“民事法律關系中的義務主體違反法律規定的或者合同約定的民事義務，侵害民事權利主體的民事權利，依民法之規定而產生的一種法律后果”。同上注[9]，頁93。這種表述相當繞口和羅嗦，簡言之，該定義將民事責任定位于基于民事違法行為而生之法律后果。
[29] 同上注[9]，頁96；同上注[16]，頁647。
[30] 同上注[10]，頁468。
[31] 同上注[16]，頁664。
[32] 王家福（主編）：《中國民法學·民法債權》，北京：法律出版社，1991年，頁615。
[33] 同上注。
[34] 同上注[10]，頁470；同上注[26]，頁154。
[35] 黃立：《民法債編總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，頁154。
[36] 同上注[32]，頁616。
[37] 《德國民法典》第179條第（1）款：“以代理人的身份訂立合同的人，如果不能證明其有代理權，而且被代理人又拒絕追認的，合同另一方當事人有權依其選擇責令代理人履行義務或者賠償損害”。
[38] 孫鵬：《合同法熱點問題研究》，北京：群眾出版社，2001年，頁246。
[39] 《民法通則》第65條第3款規定的由代理人對授權不明負連帶責任，其承擔主要責任的是被代理人，與第67條直接規定被代理人和代理人負連帶責任不同，至于代理人承擔的代理責任的法理依據何在，有疑義，但不在本文范圍。
[40] 臺灣學者王澤鑒先生認為，此種情形應適用“雇用人侵權責任”的規定。（同上注[10]，頁443。）臺灣地區現行民法典第188條第1款前半段規定：“受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。”而我國法學界和實務界將雇用人侵權責任定性為“雇傭（用）人損害賠償”，由雇傭（用）人承擔“替代責任”，非連帶責任。
[41] 同上注[32]，頁620。
[42] 王利明：《違約責任論》，北京：中國政法大學出版社，1996年，頁603～609。
[43] 同上注，頁605；同上注[4]，頁33。
[44] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，頁671。
[45] 同上注[38]，頁164。
[46] 同上注，頁176～177。
[47] 梁彗星：《民法總論》，頁231。轉引自龍衛球：《民法總論》，頁669～670。
