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　　三、外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)法
　　一般說來，外觀設(shè)計(jì)由專利法予以保護(hù)，商標(biāo)由商標(biāo)法予以保護(hù)，二者似乎不應(yīng)有重疊之處。但在事實(shí)上，外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)又有一些共同之外。外觀設(shè)計(jì)是由形狀、圖案、色彩或其結(jié)合構(gòu)成的，商標(biāo)是由文字、圖案、形狀或其結(jié)合構(gòu)成的。至少，二者在構(gòu)成上都有形狀和圖案等要素。既然商標(biāo)的主要作用是區(qū)別不同的生產(chǎn)經(jīng)營者的商品，指示商品的來源，既然外觀設(shè)計(jì)和商標(biāo)在構(gòu)成上又有相同之處，那么，當(dāng)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)也具有識別性和指示性時，就應(yīng)當(dāng)受到商標(biāo)法的保護(hù)。
　　美國的司法實(shí)踐中將商品標(biāo)記劃分為四類。從可識別性和可受保護(hù)性來說，這四類標(biāo)記由強(qiáng)到弱依次是：任意性或奇異性標(biāo)記；指示性標(biāo)記一般是由文字或文字與圖形的結(jié)合而指示商品的來源和特征等；描述性標(biāo)記，包括姓氏、地理標(biāo)記等，只有在市場上具有了識別性，也即獲得了“第二含義”//收集/時才能受到保護(hù)；通用標(biāo)記，不具有識別性，因而不受保護(hù)。
　　在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，美國首先是確定有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)是否具有內(nèi)在識別性的國家。如果某一外觀設(shè)計(jì)具有內(nèi)在識別性，則相當(dāng)于上述的“任意性或奇異性標(biāo)記”，其使用者可以直接申請商標(biāo)注冊或要求商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。然而，具有內(nèi)在識別性的外觀設(shè)計(jì)并不多見。如果某一外觀設(shè)計(jì)不具有內(nèi)在識別性，則相當(dāng)于上述的“描述性標(biāo)記”，其使用者在尋求商標(biāo)注冊或商標(biāo)權(quán)保護(hù)時，必須證明該外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，可以向消費(fèi)者指示商品的來源。由于絕多數(shù)外觀設(shè)計(jì)不具有內(nèi)在識別性，在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，證明有關(guān)的外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)在市場上獲得了第二含義，就是非常重要的。可以說，第二含義是外觀設(shè)計(jì)能否獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的決定性因素。
　　中國商標(biāo)法規(guī)定，商標(biāo)由文字、圖形或其結(jié)合構(gòu)成。與許多西方發(fā)達(dá)國家相比，在商標(biāo)的構(gòu)成上缺少了“形狀”的要素。這樣，中國商標(biāo)法只保護(hù)平面的商標(biāo)，排除了對于立體商標(biāo)的保護(hù)。與此相應(yīng)，在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，如果所涉及的是具有識別性或第二含義的平面外觀設(shè)計(jì)，其所有人就可以尋求商標(biāo)注冊并獲得商標(biāo)法的保護(hù)。如果所涉及的是立體的外觀設(shè)計(jì)，即使該外觀設(shè)計(jì)具有很強(qiáng)的識別性或獲得了第二含義，其所有人也不能申請商標(biāo)注冊和獲得商標(biāo)法的保護(hù)。//收集/例如，當(dāng)美國的可口可樂公司以其獨(dú)特的包裝瓶在中國申請商標(biāo)注冊時，即遭到了駁回，因?yàn)橹袊虡?biāo)法不保護(hù)立體商標(biāo)。這與美國商標(biāo)法既保護(hù)具有識別性或第二含義的平面外觀設(shè)計(jì)，又保護(hù)具有識別性或第二含義的立體外觀設(shè)計(jì)形成鮮明對比。顯然，中國商標(biāo)法的這種保護(hù)狀況不利于對相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)，與發(fā)達(dá)國家的商標(biāo)保護(hù)實(shí)踐也存在著一定的差距，應(yīng)當(dāng)予以改變。
　　受商標(biāo)法保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)還必須是非功能性的。在這一點(diǎn)上，商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)和版權(quán)一樣，都排除了對于產(chǎn)品或?qū)嵱闷穬?nèi)在功能和實(shí)用性特征的保護(hù)。如果一件產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)是功能性的，即使它具有識別性或獲得了第二含義，也不能獲得商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。在美國1961年的“戴斯特”一案中，申請人就一種長菱形的洗煤臺面申請商標(biāo)注冊，被專利商標(biāo)局駁回。申請人不服，又向法院起訴。法院則裁定說，盡管長菱形的洗煤臺面在商業(yè)中被認(rèn)為是屬于申請者的，但它是功能性的，因而是不能獲得商標(biāo)注冊的。
　　我國也有這樣的事例。90年代初期，全國冰箱企業(yè)均采用冷凍室上置、冷藏下置，并將溫度控制設(shè)置于箱外的冰箱。將冷藏室上置、冷凍室下置，是考慮到冷藏室的使用頻率高于冷凍室，下置的冷藏室會使用戶經(jīng)常彎腰取物；將溫度控制設(shè)置于箱外，既方便了觀察和調(diào)節(jié)溫度，又增加了冰箱外觀的美感.顯然，前者是功能性和實(shí)用性的設(shè)計(jì)，后者是功能性和裝飾性設(shè)計(jì)的合一，二者都不能獲得外觀設(shè)計(jì)專利。而且，即使是這兩種設(shè)計(jì)在市場上獲得了第二含義或可識別性，消費(fèi)者能夠?qū)в羞@兩種設(shè)計(jì)的冰箱與海爾集團(tuán)聯(lián)系起來，也不能獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)。
　　在外觀設(shè)計(jì)的商標(biāo)權(quán)保護(hù)上，商標(biāo)法排除產(chǎn)品的功能性和實(shí)用性的特征，是有其依據(jù)的。產(chǎn)品的功能和實(shí)用性特征應(yīng)當(dāng)受到發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)。根據(jù)世界各國的專利法，一件產(chǎn)品要想獲得發(fā)明專利權(quán)，必須符合嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)性要件，如新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實(shí)用性等。而獲得商標(biāo)權(quán)保護(hù)的外觀設(shè)計(jì)，只要滿足第二含義或識別性的要求即可。二者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)截然不同，不能相互置換。而且專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限也不同。一般說來，發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)為申請之日起的20年。就商標(biāo)權(quán)來說，只要有關(guān)的商標(biāo)一直被使用，一直具有可識別性，甚至可以獲得永久性保護(hù)。版權(quán)與發(fā)明專利權(quán)也有類似的情況。版權(quán)只保護(hù)實(shí)用品外觀設(shè)計(jì)的藝術(shù)性方面，不保護(hù)實(shí)用品的功能性和實(shí)用性特征。藝術(shù)性的標(biāo)準(zhǔn)與“三性”的標(biāo)準(zhǔn)也不能相互置換。同時版權(quán)的保護(hù)期限一般為作者的有生之年加50年，遠(yuǎn)遠(yuǎn)長于發(fā)明專利權(quán)20年。因此，如果對產(chǎn)品的功能性和實(shí)用性特征提供商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)，必然會以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)取代發(fā)明專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，必然以商標(biāo)權(quán)或版權(quán)的保護(hù)取代發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期，從而對一些不應(yīng)受到保護(hù)的技術(shù)因素予以保護(hù)，甚至造成對某些技術(shù)因素的長期壟斷，阻礙技術(shù)的發(fā)明與進(jìn)步。