土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十六)
發布時間：2010-01-14 共4頁
作為的違約，是指合同約定有不作為的義務，而義務人違反約定作為的情況，如在房屋租賃合同中，出租人與承租人約定，在承租人租用房屋時，不得飼養寵物，而承租人違反該約定飼養了寵物，這就是作為的違約。
就違約行為發生的時間而言，違約行為可以分為預期違約和實際違約。
預期違約是指在合同有效成立后履行期限屆滿前的違約行為，如我國飛合同法》第一百零八條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約是一種毀約行為。實踐中可能表現為明示的預期違約和默示的預期違約，前者是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向對方當事人表示將在合同履行期到來時不履行合同義務；后者是指在履行期到來時，當事人一方以自己的行為表明不履行合同義務。
實際違約是指合同履行期限屆滿后發生的違約。上述的不履行或不適當履行就屬于實際違約。
預期違約與實際違約的后果有所不同。預期違約可能造成非違約方信賴利益的損失，而實際違約則可能造成非違約方期待利益的損失。因此，兩者在損害賠償的范圍上是不同的。
二、主觀過錯
在違約責任的構成方面，我國實行的是嚴格責任。在我國《合同法》中并沒有將過錯作為違約責任的構成要件，但是在理論上仍然將過錯作為違約責任的構成要件。其意義在于，體現對違約行為的譴責，有利于根據過錯程度來劃分違約責任的成立、責任范圍的大小確定、混合過錯的運用以及免責條款效力的適用等。
過錯是指合同當事人通過其違約行為所表現出的故意和過失的心理狀態。違約責任中的過錯通常是通過推定的方法加以認定，即只要當事人實施了違約行為，就推定其主觀上有過錯。債權人就債務人的主觀過錯不承擔舉證責任。債務人只有證明自己在主觀上沒有過錯，才可以否定違約責任的構成。
第三節違約責任的形式
我國《合同法》在第七章中專門規定了違約責任的多種形式。這些承擔違約責任的方式，既可以單獨適用，也可以合并適用。
一、繼續履行
《合同法》第107條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行的違約責任。
繼續履行是指債權人在債務人違約行為發生后請求人民法院或仲裁機構強制債務人繼續按照合同的約定履行債務。繼續履行是合同實際履行原則的要求和延伸，是在發生違約行為后的一種補救措施。適用繼續履行的責任形式的要件主要有以下幾方面：
1.有違約行為發生繼續履行是作為一種違約責任存在的，它與繼續性的合同中的非一次性的履行義務是有本質區別的，履行義務不等于承擔法律責任。而繼續履行則是債務人違反合同義務所應承擔的法律后果。所以只有在違約發生時才可適用，在合同履行期限屆滿之前不存在繼續履行的問題。
2.有債權人的請求要求繼續履行是債權人的權利。是否要求繼續履行應由債權人根據其實際的需要做出選擇。人民法院或仲裁機構只有根據債權人的申請才能作出強制債務人繼續履行的裁決。
3.繼續履行不違背合同的性質和法律規定繼續履行的債務一般是非金錢債務，對于具有人身性質的債務不能適用繼續履行。
4.債務能夠繼續履行 一方面債務人具有繼續履行的能力，另一方面債務的標的適于繼續履行或者繼續履行不至于造成債務人的過重經濟負擔。
繼續履行的形式可以是限期履行債務，即債務人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，債權人有權要求債務人在寬限期內履行合同義務；也可以是合理選擇要求債務人承擔修理、更換、重作等違約責任。
二、支付違約金
（一）違約金的概念和特征
違約金是指當事人在合同中約定，在一方當事人違約時向另一方支付一定數額的金錢。違約金具有的法律特征是：
1.違約金的根據是當事人的約定 《合同法》第114條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金。如果當事人在合同中沒有約定違約金，則不產生違約金的責任形式。違約金雖然由當事人約定，但是關于違約金數額的條款并不是絕對不變的，根據我國《合同法》的規定，當事人根據具體情況，可以請求人民法院或者仲裁機構對違約金的數額予以增加或減少。
2.違約金條款具有從合同的性質違約金以主合同的存在為條件，主合同不成立、無效或者被撤銷時，違約金條款便不能發生效力。當然，違約金條款也具有一定的獨立性，當由于當事人一方的違約行為而導致合同解除時，非違約一方仍然有權根據約定要求違約方支付違約金。
3.違約金是一種附條件的合同條款違約金作為違約責任的一種形式，只有在違約行為發生后才能生效。如果當事人履行了合同義務，則不發生支付違約金的問題。
（二）違約金的效力
我國《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”可見，違約金具有雙重效力，即對違約行為的懲罰效力和對因違約行為所造成的非違約一方利益損失的賠償效力。
1.懲罰性違約金懲罰性違約金又稱為固有違約金，是指當事人一方在違反合同時，應向另一方支付的違約金。懲罰性違約金是對違約行為的一種懲戒，不以損害事實為前提，只要違約事實存在，就應當支付違約金，造成對方損害的，還應賠償損失。《合同法》第114條第3款規定：“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這里所規定的就遲延履行部分約定的違約金即屬于懲罰性違約金。這里應注意的是，作為合同擔保方式之一的定金對違約方也具有一定的懲罰性，在具體合同中如何處理違約金與定金條款的適用問題，應按《合同法》第116條的規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”可見，懲罰性違約金與定金的罰則并不能并用，只能選擇其一。
