土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十二)
發布時間：2010-01-14 共5頁
第三節合同的擔保
一、合同擔保的概念與特征
（一）合同擔保的概念
合同的擔保，是指根據法律規定或者當事人約定的擔保措施保證合同義務人履行義務的一項法律制度。
當事人依法訂立合同后，只有通過義務人積極履行合同義務的行為才能使訂立合同的目的得以實現，如果債務人不履行合同義務，那么債權人的利益就得不到保障。因此，合同擔保的目的正是督促債務人履行合同義務的法律措施。
（二）合同擔保的法律特征
合同的擔保具有以下特征：
1．合同擔保具有明確的目的性設立擔保的目的在于督促合同義務人積極履行義務，保障債權人權利的實現。
2．合同擔保具有自愿性和平等性合同的擔保有法定擔保和約定擔保之分，法定擔保是由法律直接加以規定的擔保，而常見的合同擔保是由當事人自愿協商設立的，因此約定擔保是合同擔保的主要形式。當事人在自愿設立擔保時，完全可以在平等協商的基礎上，自主決定擔保的方式、擔保的范圍等。
3．合同擔保具有從屬性如前所述，合同的擔保是通過訂立擔保合同設立的，擔保合同是從屬于被擔保的合同。例如為保證借款合同的履行而訂立抵押合同，這里的借款合同是主合同，抵押合同則是具有從屬性的合同，它不能脫離借款合同而獨立存在，它的效力要受主合同的制約。
二、合同擔保的形式
雖然合同的擔保可以由當事人自愿設立，但是合同擔保的方式是由法律加以規定的。當事人在設立擔保時只能根據法律所規定的擔保形式加以選擇。法定的擔保方式分為人的擔保和物的擔保兩種
（一）人的擔保
所謂人的擔保是指債務人以外第三人的信用為合同履行所提供的擔保。人的擔保也稱為保證擔保。人的擔保也要通過第三人與債權人訂立保證合同來設立，其效力是，當債務人不履行債務時，債權人可以請求保證人履行債務，這就等于擴大了債務人清償債務財產的范圍，有利于保障債權人的利益。
（二）物的擔保
物的擔保是指債務人或第三人（保證人）直接以其所有的一定財產為合同履行所提供的擔保。設定物的擔保后，債權人便對債務人或第三人提供擔保的財產擁有擔保物權，擔保物權側重于擔保物的價值，當債務人不履行合同時，債權人可以處分擔保財產并從中優先得到清償。根據我國法律的規定，屬于物的擔保形式包括保證、抵押、質押、留置和定金五種。
關于抵押、質押和留置等詳細內容，請見本書第十一章擔保物權。本節只介紹保證和定金兩種擔保方式。
三、保證
（一）保證的概念和特征
保證是合同當事人以外的第三人擔保合同一方當事人（債務人）履行合同義務的擔保方式。我國《擔保法》第6條規定：“本法所稱保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”
保證具有的主要特征有以下幾點：
1．從屬性對于被保證的主合同而言，保證合同是從合同。保證合同以主合同的存在為前提，隨主合同債務的消滅而消滅。但應注意的是，債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。
2．獨立性 雖然保證責任與主合同債務之間有主從關系，但是保證責任并不是主合同債務的一部分，而是一種獨立的責任。在保證責任的設立上，可以就主合同債務的一部分提供擔保，或者限定保證的范圍。保證人自身具有獨立的抗辯權（一般債務人的抗辯權和保證人特有的先訴抗辯權）。
3．補充性除有連帶責任的場合，保證人所承擔的是一種補充責任，其表明，只有在主合同的債務人不能履行合同義務時，保證人才按照約定履行債務或者承擔責任。所以，債權人不能越過債務人直接向保證人主張權利。保證的范圍應以主合同的債務為限，不能超過主債務。
（二）保證合同
保證的設立一般是通過保證人與被擔保的主合同債權人訂立保證合同來實現的。保證合同，是指保證人與主合同的債權人簽訂的，關于在主合同債務人不履行合同時由保證人按照約定履行債務或者承擔責任的合同。
1．保證合同的主體保證合同的當事人是保證人和主合同的債權人。保證人是承擔保證責任的義務人，只有符合法律所規定的保證人條件的人，他所提供的保證才能發生效力，所以并不是所有的人都可以作為保證人的。首先，根據我國《擔保法》的規定，除了禁止作為保證人的國家機關和學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體以及企業法人的分支機構、職能部門外，可以作為保證人的，必須是具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民。不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持。其次，作為保證人，必須是被保證的合同當事人以外的第三人，而不能是主合同的債務人自己，否則，就失去了設立保證的意義。
2．保證合同的成立條件保證合同的成立應以保證人與債權人就保證責任的承擔進行明確的意思表示并達成協議為必要條件。如果第三人僅向債權人提供債務人所具有的支付能力信息，而沒有明確表示在債務人不能履行合同時由第三人承擔履行責任或者保證責任的話，保證合同就不能成立，第三人也不成為保證人。
