土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十二)
發布時間：2010-01-14 共5頁
3．保證合同的形式和內容根據法律規定，保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。
保證合同應當包括以下內容：1）被保證的主債權種類、數額； 2）債務人履行債務的期限；3）保證的方式；4）保證擔保的范圍；5）保證的期間；6）雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。
（三）保證方式
保證方式分為一般保證和連帶責任保證兩種。
一般保證是指保證人只對債務人不履行債務承擔補充責任的保證。我國《擔保法》第17條規定：“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。”“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”這里所規定的保證人對債權人可以拒絕承擔保證責任的權利就是先訴抗辯權。在一般保證中，保證人具有先訴抗辯權，其效力在于，在債權人未向債務人主張權利之前，保證人有對抗債權人請求權的權利，只有在債權人要求債務人履行義務的請求不能實現時，保證人才承擔保證責任。
連帶責任保證是指在債務人不履行債務時由保證人與債務人承擔連帶責任的保證。我國《擔保法》第18條規定：“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。”“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”可見，在連帶責任保證中，保證人不享有先訴抗辯權，因此保證人的責任是較重的。
在設立保證時，保證人與債權人應就保證方式加以約定，如果保證合同當事人雙方對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
（四）保證的效力
1．保證的范圍和期間保證擔保的范圍包括主合同債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證人可以在合同中約定保證全部債務，也可以約定保證部分債務，保證合同有約定的，按照約定承擔保證責任。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。
關于保證的期間，有約定的按照約定，保證合同沒有約定保證期間的，其期間應為主合同債務履行屆滿之日起六個月，主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。在保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。
2．保證人與主合同債權人的關系保證合同成立后，在保證人與主合同債權人之間形成保證關系，保證關系是一種單務的法律關系，債權人依約定享有在債務人不履行合同義務時請求保證人履行或者承擔保證責任的權利，而對于保證人來說，則負有承擔保證責任的義務。保證人所承擔的保證責任有兩種：其一是代為履行債務的責任；其二是賠償責任。如果約定承擔履行責任的話，那么當債務人不履行債務時，保證人應承擔履行債務的責任，當保證人不能實際代為履行，對債權人因此造成的損失，保證人應當承擔賠償責任；如果約定承擔賠償責任的話，則當債務人不履行合同給債權人造成損失時，由保證人與債務人連帶承擔賠償損失的責任。
保證關系雖然是單務法律關系，但是根據法律規定，保證人享有防御性的抗辯權，抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利，主要包括主債務人的抗辯權和一般保證的先訴抗辯權。我國《擔保法》第20條規定：“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權，保證人仍有權抗辯”。而先訴抗辯權是保證人特有的抗辯權。
3．保證人與主合同債務人的關系保證成立后，保證人對主債務人享有附停止條件的追償權。所謂附停止條件的追償權是指在保證成立后，該權利的效力并不馬上發生，只有當保證人承擔保證責任后，才有權向債務人追償。
（五）共同保證
共同保證是指兩個以上的保證人對同一債務人的同一債務履行進行的保證。在有共同保證的情況下，保證責任可以分為按份保證和連帶保證。按份保證是共同保證人與債權人約定了各保證人的保證份額的保證。在按份保證中，每個保證人僅就自己的份額承擔保證責任。連帶保證是共同保證人向債權人承擔連帶保證責任的保證。對于共同保證的形式，保證人應與債權人在保證合同中作出明確的約定，沒有約定保證份額的，保證人應承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。
（六）保證的消滅（免除）
保證責任因下列原因而消滅：
1．保證期間屆滿我國《擔保法》規定的保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月，不論是一般保證還是連帶保證，債權人都只能在六個月的保證期間內向債務人主張權利或者要求保證人承擔保證責任，否則，保證期間屆滿時，保證人可以免除保證責任。
