土地登記代理人叢書土地登記相關(guān)法律知識(十二)
發(fā)布時間：2010-01-14 共5頁
2．債權(quán)人放棄物的擔(dān)保同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
3．未經(jīng)保證人同意而轉(zhuǎn)讓的債務(wù)保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。
4．主債務(wù)消滅主債務(wù)因履行、抵消、免除、混同等原因而消滅時，作為從債務(wù)的保證責(zé)任也隨之消滅。
5．保證合同解除或終止，保證責(zé)任自然消滅
四、定金
（一）定金的概念和效力
1．定金的概念定金是合同當(dāng)事人一方為保誕合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。我國的《民法通則》和擔(dān)保法》都有關(guān)于定金的規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”
2．定金的效力主要有
（1）證約效力。定金一般是在合同訂立時由當(dāng)事人一方交付給另一方當(dāng)事人的金錢，交付定金的事實可以證明合同的成立，因此定金具有證約作用。當(dāng)然，定金不能決定被證明的主合同效力，不能排除主合同因欠缺合同的有效條件而不能成立的可能，在此情況下，不能以交付定金的事實來證明主合同的存在。
（2）預(yù)先給付和抵消的效力。定金是在合同履行前支付的，但是定金并不是主合同給付義務(wù)的一部分。當(dāng)合同履行后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回，因此具有預(yù)先給付的效力。
（3）擔(dān)保效力。這是定金所具有的主要效力。定金的擔(dān)保作用是通過定金罰則體現(xiàn)出來的。定金罰則的內(nèi)容，是指根據(jù)法律的規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。由于定金具有的這一作用，在當(dāng)事人不履行約定的債務(wù)時會產(chǎn)生喪失定金或加倍返還定金的后果，所以為避免定金利益的損失，就必須積極地履行合同義務(wù)。
（二）定金的成立
定金由雙方當(dāng)事人訂立定金合同而成立。定金合同除應(yīng)具備合同成立的一般特征外，還應(yīng)具備以下特點：
1.定金合同是從合同定金合同以主合同的有效成立為前提，如果主合同無效或不能成立時，定金合同也不能成立，如果已經(jīng)交付定金的，接受定金的一方構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，交付定金的一方有?quán)要求返還定金。
2.定金合同是實踐合同我國《擔(dān)保法》第90條中規(guī)定，“定金合同從實際交付定金之日起生效?！倍ń鸷贤某闪⒁砸环綄嶋H交付一定數(shù)額的貨幣為成立條件，只有雙方關(guān)于定金合同的意思表示一致，而沒有實際交付的，定金合同不能成立。
3.定金的數(shù)額應(yīng)符合法律規(guī)定當(dāng)事人可以就定金的數(shù)額進(jìn)行協(xié)商，但約定的定金數(shù)額不得超過法律規(guī)定的最高限額。我國《擔(dān)保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。”如果當(dāng)事人約定的定金數(shù)額高于法律規(guī)定的最高限額，則只認(rèn)定未超過主合同標(biāo)的額百分之二十部分的定金效力，超出的部分應(yīng)為無效。
（三）定金與違約金的區(qū)別
定金罰則與違約金有相似之處，都可以使違約一方喪失一定的金錢利益，所以都具有督促義務(wù)人積極履行合同的作用。但二者的區(qū)別有：
1.交付時間的不同定金于合同履行前交付，違約金只能在有違約行為發(fā)生后交付。
2.效力不同定金具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力，而違約金則沒有。
3.性質(zhì)不同定金主要起合同擔(dān)保的作用，而違約金則是違約責(zé)任的一種形式。
（四）定金與預(yù)付款的區(qū)別
在預(yù)先給付和抵作價款上看，定金與預(yù)付款有相同之處。但是二者存在著根本的區(qū)別：
（1）定金是合同的擔(dān)保方式，具有擔(dān)保合同履行的作用，而預(yù)付款屬于合同履行的一部分，不具有擔(dān)保作用。
（2）因交付定金而成立的定金合同是從合同，定金本身具有證明主合同成立的效力，而交付預(yù)付款是主合同內(nèi)容的一部分，沒有證約作用。
（3）當(dāng)事人不履行合同時，交付或者接受定金的應(yīng)適用定金罰則，或喪失定金，或雙倍返還；而交付或者接受預(yù)付款的則要承擔(dān)違約責(zé)任。
思考題
1.什么是合同?合同的法律特征有哪些?
2.合同的分類主要有哪兒種?對合同進(jìn)行分類有何法律意義?
3.‘試述合同擔(dān)保的概念和法律特征。
4.合同保證的效力有哪些?
5.定金合同有何特點?