土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十一)
發布時間：2010-01-14 共8頁
抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或約客不明，根據主合同和抵押合同不能補正或無法推定的，抵押不成立。
（二）抵押當事人
抵押當事人包括抵押權人和抵押人。抵押權人就是債權人。抵押權為擔保主債權的清償而存在，只有被擔保的主債權的債權人才能成為抵押權人。抵押人是為自己或他人的債務設定抵押的人。抵押人既可以是債務人，也可以是第三人。以債務人以外的第三人為抵押人，該第三人是物上保證人；其為擔保他人債務而在自己財產上設定擔保物權，無須征得債務人的承諾。物上保證人對債權人所負的責任是物的責任，抵押權人和物上保證人的關系僅限于物權關系。《擔保法》第57條規定，“為債務人抵押擔保的第三人，在抵押權人實現抵押權后，有權向債務人追償。”
（三）抵押權的標的
抵押標的，又稱之為抵押財產。抵押標的應具有獨立的交換價值并能依法予以實現，具有交換價值但法律禁止流通的財產不能作為抵押物。抵押的財產必須是某項特定的財產，或者是具有特定范圍的財產。抵押權的實現途徑是將抵押財產拍賣或變賣，因此抵押財產必須是可以轉讓的。抵押標的以流通物和限制流通物為限，具有交換價值而得以流通的財產權利也可作為抵押標的。抵押權人和抵押人只能對法律允許設定抵押權的財產約定抵押；抵押權人和抵押人對法律禁止設定抵押權的財產所約定的抵押無效。
《擔保法》第34條規定了可以作為抵押標的的財產：1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；2）抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；3）抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；4）抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產；5）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；6）依法可以抵押的財產。抵押權人和抵押人的約定不得與法律的限制相抵觸。《擔保法》第36條還規定了作為抵押標的的房屋和土地使用權應同時抵押：1）以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押；2）以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將該國有土地上的房屋同時抵押；3）以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。
《擔保法》第37條規定了禁止抵押的財產：1）土地所有權；2）除上述抵押人依法承包的荒地使用權和鄉（鎮）建設用地的土地使用權外的耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權；3）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；5）依法被查封、扣押、監管的財產；6）依法不得抵押的其他財產。
另外，《擔保法若干問題解釋》還規定：1）以農作物和與其尚未分離的土地使用權抵押的，土地使用權部分的抵押無效；2）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體，可以以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押。
三、抵押權登記
設定抵押權，必須辦理登記。抵押權的標的必須為已辦理登記或依法能辦理登記的不動產。辦理抵押權登記，抵押權人和抵押人應向登記機關提交抵押登記申請，出具設定抵押權的基礎文件（或復印件），包括主債權合同和抵押合同，以及抵押物的所有權或使用權證書。依法辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。《擔保法若干問題解釋》第58、61和67條規定，當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同；抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準；如果抵押物未經登記，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。
我國《擔保法》第42條規定了抵押物登記部門：1）以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發土地使用權證書的土地管理部門；2）以城市房地產或鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門，（《擔保法若干問題解釋》第60條規定）如果縣級以上地方人民政府對登記部門未作規定，當事人在土地管理部門或房產管理部門已辦理抵押物登記手續的，可確認其登記的效力；3）以林木登記的，為縣級以上林木主管部門；4）以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；5）以企業的設備和其他動產抵押的，為財產所在地的工商行政管理部門。
四、抵押權的效力
（一）抵押權的效力范圍
抵押權的效力，是指抵押權擔保債權的優先受償，而且具有直接支配抵押物的交換價值的效力。抵押權的效力主要體現在抵押擔保的范圍。《擔保法》第46條規定，“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。”《擔保法若干問題解釋》第63條規定，“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”
（二）抵押人的權利和義務
