土地登記代理人叢書土地登記相關法律知識(十一)
發布時間：2010-01-14 共8頁
（二）抵押權行使要件
抵押權的行使，須具備以下要件：
1．債權已屆清償期 一般情況下，抵押權的行使，需要債權已屆清償期，即債務人應當清償債務的期限。但是，對未屆清償期的債權，抵押權人并非絕對不能行使抵押權。例如，如上所述，當抵押人的行為足以使抵押物價值減少時，抵押權人請求抵押人恢復原狀或提供擔保而遭到拒絕的，抵押權人可請求債務人履行債務，也可請求提前行使抵押權。
2．債務人未履行債務債務人未履行債務，包括拒絕履行、遲延履行和不適當履行。對已屆清償期的債權，除債務人有法定抗辯事由（如不可抗力）外，債務人拒絕履行、遲延履行和不適當履行債務，抵押權人皆可行使抵押權。
3．抵押合法有效抵押所擔保的主合同無效或被撤銷，抵押合同也相應無效，抵押權人也失去了行使抵押權的前提。應注意，根據《擔保法若干問題解釋》，在司法實踐中，以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或建筑物抵押，而當事人辦理了抵押物登記，以及以尚未辦理權屬證書的財產抵押，且在第一審法庭辯論終結前能提供權利證書或補辦登記手續，可認定抵押有效；但是，以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
（三）抵押權行使的方式
如上所述，由于抵押權的不可分性，使得抵押權的行使同抵押物是否可分和債權價值的高低沒有關系，債權人可以對全部抵押物行使權利。《擔保法》第五十三條規定了行使抵押權的三種方式，即協議將抵押物折價、拍賣抵押物和變賣抵押物。
1．協議將抵押物折價以取得抵押物的所有權債權已屆清償期后，抵押權人和抵押人訂立協議，由抵押權人取得抵押物的所有權，抵押人移轉抵押物的所有權以代替債務的清償。如上所述，抵押權人和抵押人不能在訂立抵押合同時就約定將抵押物的所有權移轉給抵押權人。法律禁止流質契約的目的在于保護抵押人的利益，防止抵押人因一時的經濟窘迫而以高價抵押物擔保價值較低的債權，并且被迫以抵押物沖抵價值較低的債權。
2．拍賣抵押物抵押權人也可通過拍賣抵押物的方式行使抵押權，即依照法定拍賣程序，以拍賣抵押物所得價款清償債權。拍賣抵押物，由抵押權人和抵押人訂立協議：協議不成時，抵押權人可以提起訴訟。抵押權人和抵押人達成拍賣抵押物協議的則委托拍賣人拍賣抵押物，拍賣人拍賣抵押物應按《拍賣法》的規定進行；抵押權人提起拍賣抵押物訴訟的，判決生效后，抵押權人可申請強制執行，強制拍賣抵押物根據強制執行程序進行。
3．變賣抵押物變賣抵押物是指通過一般的買賣方式出賣抵押物以清償債權的行為。抵押權人和抵押人未達成由抵押權人取得抵押物的協議，或者抵押權人不愿以拍賣方式行使抵押權，或者無法拍賣抵押物時，可以一般的買賣方式變價抵押物以清償債權。抵押權人行使抵押權時的優先受償權已在上述抵押權人的權利中作了介紹。
六、抵押權的消滅
抵押權的消滅，是指抵押權人對抵押物具有的支配力終止。抵押權消滅的原因主要表現在以下幾個方面：
1．抵押權因物權消滅而消滅物權消滅而導致抵押權消滅，如標的物滅失、標的物被征收。《擔保法》第58條規定，“抵押權因抵押物滅失而消滅。”應當注意，由于抵押權具有物上代位性，抵押物滅失后，因滅失所得的賠償金、保險金等應當作為抵押財產。這已在抵押權的物上代位性中作了說明。
2．抵押權因債權消滅而消滅受抵押權擔保的債權存在，是抵押權得以存續的前提條件。債權因清償、免除等原因消滅時，抵押權也消滅。《擔保法》第52條規定，“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”
3．抵押權因行使而消滅債權人行使抵押權而導致了抵押權的消滅。抵押權人行使抵押權，使設定抵押權和支配抵押物交換價值的目的得到實現，抵押權歸于消滅。
七、最高額抵押
最高額抵押，是指對債權人一定范圍內的不特定而連續發生的債權預定一個限額，并由債務人或第三人提供抵押物予以擔保。為保障持續的信用關系和擔保當事人連續發生的債權，加速資金和物資融通，設立最高額抵押制度有其積極的意義。
最高額抵押具有以下幾個特征：
1．最高額抵押擔保將來發生的債權設定最高額抵押不以債權的存在為前提，而是以將來發生的債權作擔保。最高額抵押不具有一般抵押在發生上的從屬性。
2．擔保債權基于特定的原因關系而發生被擔保債權發生的特定原因關系，構成最高額抵押的基礎關系；最高額抵押的基礎關系，可由債權人和債務人約定。《擔保法》第60條規定，“借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。”
3．擔保債權的不特定性由于最高額抵押所擔保的是未來發生的債權，而未來的債權是不特定的；到債權決算期時，才能確定最高額抵押所擔保的實際債權數額。
4．擔保債權限于預定的最高債權額最高債權額是指抵押權人和抵押人約定的、能夠由最高額抵押權獲得優先受償的債權最高限額。最高額抵押設定時的擔保債權具有不特定性，而抵押物是特定的，抵押物的價值也是確定的，不能以價值有限的抵押物擔保將來發生的無數債務。在最高額抵押確定時，如果實際債權額超過預定的最高債權額，超過部分不屬于擔保范圍；如果實際債權額低于預定的最高債權額，則以實際存在的債權額為實際擔保債權額。
